江苏延陵建设有限责任公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏04民终2019号

上诉人（原审被告）：江苏延陵建设有限责任公司，住所地常州市新北区黄山路99-5-6-4楼。

法定代表人：杨春光，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：潘向勇，江苏金长安律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年9月20日出生，汉族，住常州市新北区。

委托诉讼代理人：张永立，江苏源博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢莜琦，江苏源博律师事务所律师。

上诉人江苏延陵建设有限责任公司（以下简称延陵公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

延陵公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的总工程款金额错误。1.1#号房是双方签订的土建劳务分包协议约定的工程内容，工程量理应按***、延陵公司签订的土建劳务分包协议的约定进行鉴定，也就是鉴定报告中的方案二确定的工程量205240.77元，不应按定额计算;2.1#号房楼面细石砼找平实际没有施工，故鉴定的19713.58元不应计算在工程量内。1#号房是售楼处，由于其特殊性，所以没有进行细石砼找平就由延陵公司进行装修了，这从***的主张（鉴定报告中确认）中不包括楼面细石砼找平可以证实。如***不予认可上述细石砼找平没有施工，可以现场砸开楼面装修确认。3.2-4#号房的刮糙层造价不应另行计算。尚枫苑司法鉴定会议纪要双方确定了2-4#号房外墙面在原刮糙层上面增加水泥砂浆粉刷面层；从设计变更单上可以证实原本的施工做法中就包括刮糙层，并不是原来不需要刮糙层；双方对2-4#号房的工程量在庭审中明确没有异议，刮糙层的工程量已计算在双方无异议部分，不应重复计算。4.1#号房的基坑排水泵按协议应由***提供，但实际是由延陵公司提供的，在鉴定报告中该电动单级离心清水泵的鉴定价格30761.38元应扣除。因此，实际工程量应是无争议部分191149.1元，加争议部分审定价307818.54元，减去未完成工程和其他扣减未完工程量52140元，延陵公司提供的电动单级离心清水泵的鉴定价格30761.38元，计3416066.26元。二、一审法院认定已付工程款的金额错误。1.已付汇款总单中，双方无争议318万元;2.已付汇款总单，2015年3月31日、2015年4月1日、2015年底（农历）劳务工资款694330元中，明确支付尚枫苑2#-4#号房的劳务工资款总额243000元；3.2015年3月31日、2015年4月1日、2015年底（农历）劳务工资款中，支付怡枫苑13#、16#号房的贴墙砖款7万元，怡枫苑13#、16#号房二次结构砌墙余款5000元，合计75000元，该款没有在***主张的怡枫苑13#、16#号房工程款案件中扣除，延陵公司要求在本案处理中一并扣除；4.2015年3月31日、2015年4月1日、2015年底（农历）劳务工资款694330元中尚有376330元也是支付尚枫苑或怡枫苑的劳务工资，只是由于没有具体写明确房号，但事实上也是支付本案相关工程的款项；5.2016年11月14日***收到工程款5万元。因此，延陵公司已付工程款已远远超出***施工的工程价款。三、***在第一次起诉中就确认了收到案涉工程款3825000元。***的自认应该作为认定已付款金额的依据。

***辩称，一、关于诸项金额。第一，延陵公司认为应当按照方案二确定工程量。根据分包协议所约定的计算方式，其实明确了限制条件即零星变更。在协议签订的时候***提交的数据均是和实际施工是不符的。这项工程不论是从面积还是楼层，都进行了重大的变更。另外鉴定所涉及的内容是属于工程的增量，合同内也没有对工程的增量有计价的约定，因此一审认为采取方案一确定工程价款并无不当。第二，关于刮糙层的金额认定，鉴定方明确的是外墙面的鉴定范围，而不是对双方实际施工内容的确认，因为整栋楼的土建都是由***进行施工的。刮糙层也是属于实际施工的必备环节，对于整体施工而言，是不需要单拎出来由第三方进行施工的。延陵公司在上诉状称双方对刮糙层在庭审中没有异议，实际是不真实的，具体可以看一审庭审笔录第三页的15行。另外延陵公司一方面主张应当扣减，一方面又没有办法对由***以外之人实际施工的刮糙层进行举证，那么***认为应当按照举证规则，一审裁判刮糙层的工程款属于工程内容事实有据，于法有据，第三，对于基坑排水泵，确实是由***进行提供施工的，所以也不应当扣减。二、关于已付款金额。认可的是无争议的付款金额，该事实也在一审的两次庭审笔录中都得到了确认。关于延陵公司所说的已付款汇总单以及已付款汇总单所对应的一系列的补充证据，***认为延陵公司所提交的这些已付款汇总单并不全部属于本案的工程。延陵公司在最后一次开庭中当庭提交的三份汇总单所对应的工程款，付款都是复印件，这个也是得到一审的质证确认，***早就形成了书面意见，提交了法院及延陵公司。对于确实属于本案的工程款、且款项也确实支付到***这边的，总计是认可了95000元。且不论延陵公司是在最后当庭提交的证据是早就超过了质证期，还是说从证据的形式—没有原件就没有办法证实证据真实性的角度来说，延陵公司一方面主张工程款应当扣除，另一方面又在上诉状也自认了，说没有房号可以对应工程款，显然他自己也是自相矛盾的。另外延陵公司在所称的起诉自认，该自认也不是对本案的工程款的自认。延陵公司与***两方之间除了本案的工程外，还存在其他工程合同关系，对此也曾在一审第二次开庭笔录也就是2020年12月10第四页第七行开始中有涉及到。对于工程款起诉自认的问题，***已经当庭回答了。而且延陵公司也没有就328万是不是属于本案的工程款进行举证。延陵公司之所以多次要求确认328万元，本质仍站在总除总算的方式来计算本案的工程款。然而，第一双方其实没有总除总算的书面约定或者口头约定，第二从付款的结算单而言都是对应的具体工程结算的，在结算上也没有和其他工程有过混同结算的情况。早在本案的纠纷之前与延陵公司的实际控制人万兴良、万国城等人被依法裁判黑社会犯罪之前，二人所控制的延陵公司就曾经企图将上百万的工程款以5万元进行结算，并且利用了人身威胁暴力的手段强迫***同意5万元，也就是延陵公司在上诉状中倒数第二页第二行要求确认的5万元。与此同时该5万元延陵公司也曾经在中院的2019苏04民终4238号案件中也要求过一次性结算和扣减，不过该案最终裁判是不认可总除总算的主张以及5万元扣减或者是结算的上诉请求。如果说从延陵公司收到的工程款均视为本案的工程款。那不是借用了诉讼这种合法手段来达到扣减工程款压缩工程款的一个非法目的吗？作为受害人的***是知道了相关犯罪分子万新良、万国城等人被采取了强制措施，才敢起诉维权，途中过程十分的艰辛，也很难为人所道。因此恳请二审法院依法驳回延陵公司的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：一、延陵公司立即支付拖欠的工程款1038173元；二、延陵公司支付工程款利息（自案涉工程约定付款之日起算至实际支付日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、延陵公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2012年10月9日，***与延陵公司签订《尚枫苑1＃-4＃房及地下车库一工程土建劳务分包协议》一份，主要约定如下：第一，延陵公司（甲方）将位于常州市新北区××路××号××＃房××的劳务分包给乙方（***）施工，建筑面积总计28842平方米，分包方式为三工劳务分包（包工不包料）及内外脚手架搭设（包工包料）等；第二，本工程施工中所涉及的零星变更，乙方必须无条件服从，不再计取任何费用，涉及面积变更时按实际施工的建筑面积进行结算；第三，本合同采用综合单价固定，结算时不作调整，不需开具劳务发票；第四，工程质量保修期为三年，从工程实际竣工交付之日起计算；第五，付款方式：1.工程款按工程形象进度当月己完成工程量的60%支付；2.跨年度工程，春节前付至己完成工程支付，每月按量的85%;3.验收交付后的当年春节前，瓦工、木工、钢筋工、架子工付至合同估算价的95%;结算审计后半年内瓦工付至结算价的95%，木工、钢筋工、架子工付至结算价的100%（如结算价低于合同价，不足部分从四工种在本公司施工的其他工程的劳务工资款或保证金中扣除）；4.结算审计后满一年，瓦工付至结算价的100%。

上述合同签订后，***履行了施工义务。经结算，双方一致确认如下项目工程款：1.2#房工程款945516元；2.3#房工程款943536元；3.4#房工程款944592元；4.地下车库一工程款343910元；5.广告牌费用4089.1元；6.车库门洞封堵及清理垃圾等费用9506元；上述工程款合计3191149.1元。同时，双方对1#房瓦工工程量、东侧门卫、1#小区变电房、2#小区变电房等项目的造价未达成一致。本案审理过程中，***申请对双方争议项目进行造价鉴定。一审依法启动鉴定程序，并委托江苏广泰工程管理有限公司进行鉴定。2020年10月21日，该公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：尚枫苑1#商业、2-4#房外立面石材干挂变更、小区变、门卫及零星工程瓦工劳务分包工程造价为方案一总计310478.35元，方案二总计307818.54元。***收到上述鉴定意见书后，于2020年11月16日向一审提出书面异议，具体为：一、尚枫苑1#房应当按照包工不包料的方式进行计算；二、门卫、尚枫苑1#、2#房小区变三单体计算时仅按照建筑面积计算不符合实际工程量；三、尚枫苑2#3#4#房外墙工程计算标准有误。一审将***的上述书面异议反馈给了鉴定机构。2020年12月11日，江苏广泰工程管理有限公司书面回复说明，采纳了***的第一条异议意见，对其他异议意见进行了答复解释，并将双方争议部分工程造价明确为方案一总计381690.95元，方案二总计324285.4元。同时，明确1#房瓦工工程量鉴定结果不包含楼面细石砼找平，此项鉴定结果为19713.58元；2-4#房1-3层增加刮糙层，根据定额测算，造价合计13070.12元；上述两项请法院质证确定。一审中，***明确鉴定机构列出的上述需要质证项目都已实际施工，刮糙层不做，无法进行下一个工序。***为上述鉴定支出费用39000元。

一审另查明，对于付款问题。庭审中，***、延陵公司一致认可结算单（一）第1项付款318万元、人民调解协议确认的5万元。对结算单（一）第2-5项付款，共计72.1385万元，延陵公司主张支付的是本案工程款，并在2019年8月20日的庭审中主张总付款为390.1385万元（未含人民调解协议确认的5万元）。***认可上述2-5项付款的真实性，但否认其关联性，认为代付的是其他工程款。2020年12月15日的庭审中，延陵公司向一审提交付款明细及相应的付款凭证复印件三组（2015年3月31日在三井派出所支付、2015年4月1日在三井派出所支付、2016年1月底支付），主张结算单（一）2-5项付款中至少有24.3万元支付的本案工程款。***在庭后的补充质证意见中认可其中的9.5万元支付的是本案工程款。

一审再查明，***曾因本案纠纷，于2015年8月向一审法院起诉（案号为2015新民初字第2338号），后又撤回了起诉，其诉状“事实与理由”部分的陈述中包含“延陵公司仅支付3825000元”的内容。关于未做工程的扣款问题，一审中，延陵公司主张应当扣除52140元，并提供劳务报酬发放汇总表三张；***对延陵公司提交证据的真实性不予认可，并认可尚枫苑2-4#未做的为楼道粉刷及面砖，金额为22900元。

一审还查明，***提供的工程竣工验收备案表显示，尚枫苑1-4#、地下车库一备案日期为2015年12月2日，开工日期为2012年5月3日，竣工验收日期为2015年11月26日。

一审法院认为，关于总工程款。1.双方确认无异议的部分3191149.1元，一审依法予以确认；2.双方有争议的部分，因鉴定事项涉及的主要是合同外增量工程，当事双方对计价方式未有明确书面约定，鉴定机构在此情形下采用定额测算具有合理性，故一审按鉴定机构最终确认的方案一进行计算，确认为381690.95元；3.对于鉴定机构建议法院质证后再确定的19713.58元、13070.12元，合计32783.7元，因***在庭审中进行了相对合理的解释，一审予以支持。综上，一审确认***在本案中的总工程款为3605623.75元。关于总付款。1.***、延陵公司确认无异议的318万元及5万元，共计323万元，一审依法予以确认；2.对于双方存在争议的付款部分，延陵公司主张24.3万元，***认可其中的9.5万元，因延陵公司对其主张未提供证据原件，故一审以***自认的金额9.5万元予以确认。关于未做工程的扣款问题。延陵公司主张扣除52140元，因其提交的证据无法确认真实性及关联性，故一审以***自认的22900元进行确认。综上，一审确认延陵公司在本案中拖欠***的工程款为257723.75元（3605623.75元-318万元-5万元-9.5万元-22900元）。关于利息问题。合同约定的最后付款时间以结算审计为前提，但本案在起诉前并未实际审计，故依据合同约定无法确认最后的付款时间。结合本案已支付绝大部分工程款的实际情况，一审酌定自质保期届满（工程实际竣工交付之日起三年）之后，即2018年11月27日开始计算，截止至2019年8月19日的计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁担诉讼费的原则承担。判决如下：一、江苏延陵建设有限责任公司于判决生效之日起十日内支付***工程款257723.75元及利息（自2018年11月27日起至2019年8月19日止的计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）；二、驳回***在本案中的其他诉讼请求。如果延陵公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14144元，鉴定费39000元，合计53144元，由***负担39951元，延陵公司负担13193元（该款***已预交，***同意由延陵公司负担的部分，由延陵公司于判决生效之日起十日内直接支付给***，一审不再退还）。

二审中，延陵公司提交了陈永情、喻传东、余超、朱时国、李正峰、伍先乐、荣用生出具的五张收条原件，延陵公司陈述，这些收条在一审中提交了复印件，当时未能找到原件，收条上均有***签字确认，能证明支付工程款的情况。***质证称，对上述收条的真实性无异议，一审中已经确认了一部分，喻传东的45000元认可，余超、朱时国的1万元认可，伍先乐、荣用生的28000元认可，共计83000元；陈永情的56000元不是本案工程的工程款，***已经向陈永情进行了核实，该款实际是给公司的关系户做的工程，陈永情也出具了一个证明，李正峰的4万元实际是尚枫南即别墅工地的工程款，不属于本案的工程款。延陵公司认为，对于陈永情的工程款，不存在关系户这种说法，该款也是***签字确认之后才给的，李正峰出具的收条明确是收到尚枫苑3#、4#工人工资款，***没有证据证明该款是别墅的工程款。

二审中，***陈述，1#号房实际施工发生了变化，原来的施工图作废了，工程由原来的五层变成了三层，工程量增加了，面积变小了，所以主张按照国家定额计算工程量。

双方当事人对一审法院查明的案件事实无异议，本院依法予以确认。

本院认为：一、关于1#号房工程量的计价标准。因1#号房实际施工与原设计图相对照发生了较大变化，双方对变化后的工程量计价标准未作约定，一审据此选择按照国家定额计价标准计算1#号房的工程款并无不当。

二、关于1#号房楼面细石砼找平是否施工。延陵公司认为***没有进行1#号房楼面细石砼找平的施工，而***予以否认，对此，延陵公司应当提供证据予以证明。因涉案工程已经通过竣工验收，延陵公司无证据证明细石砼找平由他人完工，也未在诉讼中向法院申请鉴定，故延陵公司认为***未进行细石砼找平的施工的理由不能成立，二审不予采信。

三、关于刮糙层的计价。《设计变更单》显示，在原施工图构造做法基础上，在固定角钢支架前先在墙面做一道10厚1:3水泥砂浆（内掺5%防水剂）找平，其余不变。故该刮糙层属于因设计变更增加的工程量，***主张在合同固定价款外计算刮糙层工程量应予支持。

四、关于1#号房的基坑排水泵的费用。《工程造价鉴定意见书》中的电动单级离心清水泵费用30761.38元为台班费用，延陵公司认为电动单级离心清水泵由其提供，但未能提供相应的证据，故延陵公司主张在应付工程款中扣除30761.38元的理由不能成立，二审不予支持。

五、关于已付工程款。延陵公司二审提交的陈永情、喻传东等人出具的五张收条原件，合计金额179000元，***对其中喻传东、余超、朱时国、伍先乐、荣用生出具的收条合计83000元确认属于本案工程款，该确认部分未超出***一审自认的金额。对于陈永情出具的56000元收条，内容还涉及本案工程外的怡枫苑，且不能区分具体金额，故延陵公司主张作为本案已付工程款的依据不足，二审不予采信；对于李正峰2015年3月31日出具的4万元收条，内容明确为尚枫苑3#、4#的工人工资，延陵公司提交的由***于2015年3月16日出具的结算单，内容为尚枫南工地李正峰3—4号二次结构工资4万元，李正峰于2015年3月31日在该结算单上签名确认已全部结清，该结算单与上述收条内容所指向的工程款应属于同一笔工程款，***认为尚枫南工地实际为别墅19#-22#房工地，与本案无关，但***对于3#、4#房为何写成19#-22#房不能作出合理解释，故***所述理由不能成立，二审不予采信，该款应从延陵公司应付款中扣除；延陵公司提交的2015年3月31日、2015年4月1日、2015年底（农历）合计75000元的支付凭证复印件，因未提交原件，内容也明确不属于本案工程款，故不应在本案延陵公司应付款中扣除；延陵公司认为还支付其他工程款，因其未能提供充足的依据，或未能证明属于支付本案工程，故二审不予采信。

综上，延陵公司的上诉请求有事实依据的部分，二审予以支持，其他无事实依据的部分，二审予以驳回。因延陵公司一审未能及时提交相应证据，导致本案一审判决被改判，二审诉讼费应由延陵公司负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院（2019）苏0411民初4571号民事判决；

二、江苏延陵建设有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付***工程款217723.75元及利息（自2018年11月27日起至2019年8月19日止的计算标准为中国人民银行同期同档贷款基准利率；自2019年8月20日起至实际清偿之日止，计算标准为全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果延陵公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14144元，鉴定费39000元，合计53144元，由***负担39951元，延陵公司负担13193元；二审案件受理费14144元，由延陵公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　卢文忠

审 判 员　王　莹

审 判 员　袁海燕

二〇二一年六月七日

法官助理　潘　军

书 记 员　邹　静