陕西兰环环境工程集团有限公司与西安今创环境艺术工程有限公司合同纠纷二审民事判决书

陕西省西安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）陕01民终9863号

上诉人（原审被告）：陕西兰环环境工程集团有限公司，住所地陕西省西安市经开区泾渭工业园区泾渭十路5号。

法定代表人：李天举，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李天文，男，1967年5月4日出生，汉族，户籍所在地甘肃省天水市秦州区。该公司员工。

委托诉讼代理人：魏志锋，男，1983年10月8日出生，汉族，户籍所在地陕西省千阳县。该公司员工。

被上诉人（原审原告）：西安今创环境艺术工程有限公司，住所地西安市莲湖区西二环南段18号西城芳洲3幢2单元9层020902号。

法定代表人：孙毅，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王涛，男，1973年9月21日出生，汉族，户籍所在地甘肃省甘谷县。该公司员工。

上诉人陕西兰环环境工程集团有限公司（以下简称兰环公司）与被上诉人今创公司合同纠纷一案，因不服西安市高陵区人民法院（2017）陕0117民初850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院审理过程中，双方以庭外和解为由申请延期审理三个月。本案现已审理终结。

兰环公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回今创公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由今创公司承担。事实和理由：1、鉴定单位的《司法鉴定意见书》采用的工程量未完全采用三方现场勘查记录中确认的工程量；2、《司法鉴定意见书》中有一项“圆桥石结构石桥面”造价达31296.84元，但现场无该建筑，鉴定单位在异议回复中仅表示“圆桥是类似结构工程做法场景对应的定额子目，不是说做了圆桥”，但未明确是何种类似结构；3、《司法鉴定意见书》违反双方合同“规费和其他措施费不予计取”的约定计取了22707元的措施项目费用；4、双方合同未约定调整材料价格，但《司法鉴定意见书》予以调整并无依据；5、《司法鉴定意见书》在计价依据、定额子目套用、材料价格、工程量方面均与今创公司提交的工程结算书基本相同，有失公平；6、今创公司违约不补栽现场树苗、花草，给兰环公司造成损失，一审法院未予处理。综上，请求法庭依法判处。

今创公司辩称：1、《司法鉴定意见书》是双方委托作出的，合法有效，对兰环公司提出的异议，鉴定单位作出的异议回复均做出了说明，并无不妥；2、计取的措施费是实际发生的并非其他措施费；3、因市场波动价格调整属于正常调整；4、今创公司提交的结算书是依照行业规范作出的，故鉴定意见书予以采纳，客观真实。5、兰环公司始终不予结算，因此不存在维护问题。综上，请求法院维持原判。

今创公司向一审法院诉请：1、判令兰环公司支付今创公司剩余工程款15万元（具体数额按照相关评估机构评估结果为准）及利息（金额以评估结果为准，按年利率24%计算，起算时间为2014年12月17日至付清全部工程款）；2、由兰环公司支付案件评估费及诉讼费。

一审法院认定的事实：2014年4月23日，今创公司与兰环公司签订《绿化工程承包协议书》一份，约定：一、工程名称为两当云屏水务有限公司园林绿化工程，工程地点为两当县城区生活污水处理厂，工程范围及工程内容为今创公司承包以兰环公司确定的绿化美化工程规划施工图纸和确定的绿化美化苗木、草种、草皮品种、规格及各项设施的全部工程和工作内容，施工完毕清理现场建筑垃圾及施工过程产生的其他废弃物等，依据兰环公司要求完成相关工程资料；今创公司包供绿化美化苗木、草种、草皮和绿化美化各项设施的施工，包材料、包人工，包保活三年完成绿化美化工程规划方案和图纸全部工作内容；二、绿化美化工程及各种苗木、草皮等绿化植物保质、保活保质期三年，在三年保质、保活保质期内，今创公司按建设单位和兰环公司要求无条件负责所承担的绿化美化工程养护，没有成活苗木、草皮等绿化植物由今创公司无偿负责更换补种；三、工程价款核定和结算方式为以今创公司确定的绿化美化工程规划施工方案和图纸及确定的绿化、美化苗木、草种、草皮品种、规格和今创公司、兰环公司协商约定的各种苗木单株价格、草皮单平方米价格，按实际栽种数量据实验收结算；今创公司未按兰环公司确定的绿化规划要求及图纸施工核定的（包括绿化美化植物苗木、草种、草皮等品种、规格、数量）执行，兰环公司不予认可验收，由此所造成的一切损失由今创公司自行承担；四、合同价款：本工程暂定价为20万元，工程竣工验收据实结算，计价依据《甘肃省园林工程消耗定额（2005）》、《甘肃省园林工程消耗量定额地区基价》，规费和其他措施费不予计取；五、工程完工后今创公司须报兰环公司按相关验收规范标准及合同约定进行验收，并提交工程验收相关资料，若工程验收不合格，兰环公司不予结算付给工程款，由此造成的一切损失和责任由今创公司自行承担；六、本工程施工起始时间为2014年4月25日，终止时间以工程交工验收之日起计算向后推移三年；七、付款方式：本工程给予预付款5万元，今创公司进场施工完成土建主体施工及苗木栽种支付工程款5万元，工程竣工验收后，根据结算价支付工程剩余工程款，保留工程总结算价5%为质保金等。2014年11月18日，今创公司向兰环公司提出验收申请，兰环公司答复为：“现场验收情况属实，意见如下：混凝土压花路面以施工单位报量结算，管沟开挖工程量以开挖长、宽深度计量Φ50pvc排水管及Φ25ppr注水管以指定工程量计量，检修井、阀门井构建不符合规划需求，质量极差，不予计量，重新构建。苗木很大补一部分无法确定是否成活，可先行结算，但必须按合同约定保活五年留置一定数量的保证金。工程量确定后对施工材料和苗木进行认质认价。王书彬（签名）18∕11-14，同意王总意见，对现场景观、苗木、进行认质、认价确定结算，无法确定苗木成活，来年确定，同意结算，李天文19∕11-14。”2015年3月24日，兰环公司向今创公司发出关于两当城区生活污水处理厂景观绿化工程苗木补栽、补种及结算的通知，主要内容为：今创公司承建的两当县城区生活污水处理厂绿化工程，目前所栽种的苗木、草皮成活率不高，应由今创公司对未成活的苗木、草皮无偿进行补栽、补种，特通知于2015年3月28日至2015年4月10日之间按照合同约定履行此项工作；另外关于本项目的结算相关事项，已于2015年2月10日交予今创公司《关于两当县污水处理厂绿化工程承包协议书商议的函》中明确结算价，并交付今创公司结算书等资料，自相关结算资料交付今创公司已42天，至今未见任何回复，现通知今创公司于2015年3月31日之前就本项目结算工作事项做出回复，逾期不回复视为认可上述函中明确的结算价，按照133960.21元为最终结算价，工程款多退少补。今创公司称未收到兰环公司上述通知。今创公司提交两当污水厂工程结算单一份，核算结果为：两当污水厂园林景观总价人民币388127.93元，厂区园林景观土建工程结算价人民币294349.28元，苗木费用共计人民币93778.65元，该结算单仅有今创公司盖章，未注明日期，亦无兰环公司盖章确认。2014年5月6日、2014年6月12日、2014年9月30日、2014年12月18日兰环公司分四次通过银行转账方式支付今创公司工程款共计人民币170000元，今创公司予以认可。在庭审中，今创公司、兰环公司均认可对涉案工程量及价款未最终结算，经一审法院释明后，今创公司申请对涉案工程造价进行鉴定，经西安市中级人民法院委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司鉴定，该鉴定机构作出陕先鉴字（2017）004号司法鉴定意见书，该意见书认定：三、工程基本情况为涉案工程位于两当县城区生活污水处理厂，施工合同于2014年4月23日签订，实际2014年4月25日开工，2014年6月3日竣工；四、鉴定结论：本案鉴定造价为266725.04元，其中园林景观土建工程199648.35元，苗木67076.69元。2017年12月18日，兰环公司对上述鉴定意见书提出异议，该异议在未送往鉴定机构答复时，兰环公司于2017年12月28日提出工程造价重新鉴定申请，辩称陕西先锋会计事务所有限责任公司出具的司法鉴定意见书未按照三方现场勘察工程量计算，司法鉴定意见书中计入的部分工程量施工现场不存在，而且工程计价相关文件执行错误，不予认可，申请另行委托鉴定机构对涉案工程价款进行鉴定，为了查明案件事实，经西安市中级人民法院委托西安兴国项目管理有限公司重新鉴定，2018年4月13日该公司出具退案说明，称其接受委托后于2018年3月13日组织今创公司、兰环公司召开鉴定前会议，提出需要补充鉴定资料，并通过本院将补充资料的工作联系单转交今创公司、兰环公司双方，2018年4月11日收到法院转来的部分补充鉴定资料后与今创公司、兰环公司联系，回复无法提供工作联系单上所列的其他相应资料，故无法鉴定，现将此案退回。2018年4月17日，西安市中级人民法院以因缺少鉴定所需的资料，致使鉴定工作无法进行将兰环公司申请的鉴定事项退回本院。后兰环公司辩称其对陕西先锋会计事务所有限责任公司陕先鉴字（2017）004号司法鉴定意见书提出的书面异议未经答复，申请该鉴定机构予以答复，并申请鉴定人到庭接受质询，经本院通知该鉴定机构指派鉴定人赵克华到庭接受了今创公司、兰环公司质询，陕西先锋会计师事务所有限责任公司于2018年7月5日对兰环公司关于上述鉴定意见书异议出具了书面异议回复，该异议回复认为将原鉴定意见书中的鉴定造价为266725.04元，变更为231382.13元，此前与此不一致的，以此为准。兰环公司对异议回复仍有异议，但未提交相反证据。

一审法院据此认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，今创公司、兰环公司签订《绿化工程承包协议书》，为双方自愿、真实意思表示，未违反相关法律规定，合法有效。今创公司依约履行了相关合同义务后，兰环公司亦进行了验收，合同约定工程暂定价为20万元，工程竣工验收据实结算，双方本应积极进行工程结算，但自2014年12月17日起至诉讼时未能进行结算，致使双方无法提供相关证据证明本案所涉工程量及工程造价，依今创公司申请经委托陕西先锋会计师事务所有限责任公司对此进行了鉴定并出具了陕先鉴字（2017）004号司法鉴定意见书，认定本案鉴定造价为266725.04元，兰环公司对上述司法鉴定书提出异议，鉴定机构作出书面异议回复，该异议回复将原司法鉴定意见书中的鉴定造价变更为231382.13元，今创公司对此并无异议，虽兰环公司仍有异议，但未能提供足以推翻的相关证据，故对上述司法鉴定意见书及异议回复予以采信，确认工程造价为231382.13元，兰环公司已支付今创公司170000元，剩余工程款61382.13元兰环公司依法应予以支付。兰环公司辩称支付工程款时应扣留质保金，因本案已超过约定的质保期，故不予支持。自2014年12月17日起至诉讼时今创公司、兰环公司未进行最终结算，均具有过错，且对利息并无约定，今创公司诉请兰环公司按年利率24%、以未付工程款为准支付自2014年12月17日起至付清之日期间利息，于法无据，故不予支持。今创公司未对鉴定费用提供相关证据，对其诉请的评估费本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、陕西兰环环境工程集团有限公司于本判决生效后十日内支付西安今创环境艺术工程有限公司剩余工程款人民币61382.13元；二、驳回西安今创环境艺术工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，西安今创环境艺术工程有限公司负担800元，陕西兰环环境工程集团有限公司负担2500元，且在履行本判决时一并支付西安今创环境艺术工程有限公司。

本院二审期间，各当事人均未提交新的证据材料，且各当事人对原审判决认定的事实均无异议，综上，本院对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题为：《司法鉴定意见书》能否作为本案判决的依据。本案中，双方签订的《绿化工程承包协议书》为双方真实的意思表示，未违反相关法律规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。因双方始终未进行结算，依照今创公司的申请，一审法院委托鉴定单位作出了《司法鉴定意见书》，兰环公司虽提出异议，但鉴定单位对异议均进行了回复并出庭接受了双方询问，且兰环公司虽申请再次鉴定，但因不能提供补充材料，故导致无法再次鉴定。因工程造价鉴定属于专业范畴的工作，按照优势证据原则，兰环公司并无充分证据证实鉴定意见与客观事实不符，故兰环公司提出的《司法鉴定意见书》有误的上诉理由因缺乏证据支持，本院不予采纳。

综上所述，兰环公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由上诉人陕西兰环环境工程集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　田勤耕

审判员　　孙　敏

审判员　　岳新文

二〇一八年十二月十一日

书记员　　张蒙蒙