某某与汉中市某某建筑有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）陕07民终606号

上诉人（原审原告）：***，男，生于1966年4月30日，回族，小学文化，住陕西省汉中市宁强县，身份证号：612XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：邓义民，陕西三泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汉中市**建筑有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区，统一社会信用代码：916107007486068XXXX。

法定代表人：孟天平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：田倍艳，陕西云德律师事务所律师。

原审被告：**，男，生于1973年10月31日，汉族，初中文化，住陕西省汉中市汉台区，身份证号：612XXXXXXX********。

委托诉讼代理人：田倍艳，陕西云德律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人汉中市**建筑有限公司（以下简称**公司）、原审被告**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省宁强县人民法院（2021）陕0726民初1413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：依法撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉工程款1156421元并承担一、二审诉讼费，或将案件发回重审。事实及理由：上诉人是案涉工程的实际施工人，履行了自己的施工义务，业主方即甲方宁强县土地复垦中心已经将工程款支付给了被上诉人**公司指定的**公司汉台分公司，该工程款应依法支付给上诉人，而原审被告**是**公司的管理人员。有**公司与宁强县土地复垦中心签订的合同及补充合同、两份授权委托书和已经生效的（2021）陕0726民初791号民事判决书等证据证实。虽然被上诉人对2012年10月30日的欠条证据不认可，但其工程款2008521.56元扣除2%管理费后剩余1968351.13元应全部归上诉人，现上诉人只主张1156421元并未超过剩余工程款数额。一审将其中56万元以重复起诉裁定驳回起诉，另59万多元以证据不足为由驳回诉讼请求明显不当，应予纠正。

被上诉人**公司及原审被告**共同答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人于2018年9月以合伙纠纷为由诉至汉台区人民法院，要求支付款项137万元，汉台区人民法院判决阐述上诉人诉请已过诉讼时效，本次起诉的事实与该案的事实一致，根据法律规定，上诉人诉请已过诉讼时效。2021年5月上诉人将答辩人诉至宁强县人民法院，要求支付劳务费56万元，最终法院判决驳回其诉讼请求，该判决已生效。本次上诉人再次以建设工程施工合同纠纷提起诉讼，所依据的事实、证据与之前一致，属于重复起诉。上诉人所诉与**公司无任何关系，**公司已经将工程款全部结清，现不欠任何人的工程款。

原告***向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令二被告支付原告工程款1156421元（包括材料费647800元，劳务费560000元，还有追加的工程款148621元，一共是1356421元，减去200000元的保证金，还应支付1156421元）；2、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：被告**原系被告**公司员工，2010年至2014年底在该公司上班，2014年底从该公司离职。2010年10月18日，被告**公司中标宁强县土地开发复垦中心发包的宁强县毛坝河等三镇灾后重建土地复垦项目第Ⅰ标段工程，与该复垦中心签订《建设工程施工合同》，工程地点为宁强县毛坝河镇八庙河、小河村，广坪镇广坪河村。工程总价款为1942255.74元，包括人工费、材料费、机械费、设备费、临时工程费、临时占地租金、各种管理费、税金、保险费、利润及合同中明示的一切风险等所有费用。合同工期60天（2010年11月4日至2010年12月31日）。原告***作为该土地复垦项目工程的施工人，对该合同工程进行了施工，但与被告没有签订合同。工程竣工后，因大雨造成部分工程水毁，被告**公司与宁强县土地复垦中心就宁强县毛坝河、广坪等镇灾后重建土地整理项目第Ⅰ标段签订《工程施工补充合同》，工程名称为宁强县广坪镇已成项目7.28水毁恢复工程（第Ⅱ片区），工期60天，工程竣工验收合格后30日内付至合同结算总额的95%，质量保证金（合同结算总额5%）待质保期（工程竣工最终验收合格后一年）满后一次性付清。原告又组织人员对补充合同内容进行了施工。该工程因水毁两次，均进行了恢复施工。2011年3月24日，被告**公司向宁强县国土资源局土地复垦整理中心报告提交了工程变更报告，对工程进行了追加，追加工程总价款为148621.89元，至2012年8月施工全部结束。工程经验收合格，宁强复垦中心截止2013年12月17日将工程款2008521.56元（含追加工程总价款148621.89元）付清，除2011年8月17日一笔20万元履约保证金汇入原告账户外，其余工程款项均汇入**公司汉台分公司的账户，公司扣除管理费后其余款项转入**账户。现原告认为其只领取20万元保证金，其余款项被告均未向其支付，要求二被告支付工程款1156421元，其中材料费647800元，劳务费560000元，追加的工程款148621元，一共是1356421元，减去200000元的保证金，剩余工程款1156421元。

一审另查明，2018年9月，原告提出曾于2009年至2011年间先后在陕西省汉中市宁强县毛坝河、广坪、滴水寺、大安及勉县等地与被告**、曾文生合伙做工程，二被告在合伙期间一直未能按照约定比例进行投资，原告垫付了材料费、劳务费、税款及维修工程费等共计310万余元，其中原告个人垫付工人工资56万余元，被告负责与工程分包方签订合同及结算事宜，工程竣工验收后，被告收取了所有工程款项，但未向原告支付相应款项，原告以合伙纠纷在汉中市汉台区人民法院起诉被告**、曾文生，请求判令二被告向原告支付合伙款项137万元，该案经汉中市汉台区法院于2019年2月18日作出（2018）陕0702民初3101号民事判决以证据不足、超过诉讼时效为由驳回原告***的诉讼请求，***不服上诉于汉中市中级法院，中院于2019年8月1日作出（2019）陕07民终571号民事判决驳回上诉，维持原判。

2021年5月24日***又以劳务合同纠纷为由将**、**公司和曾文生诉至宁强县人民法院，要求**公司支付劳务费56万元，被告**、曾文生承担连带清偿责任，法院于2021年7月30日作出（2021）陕0726民初791号民事判决以证据不足驳回***的诉讼请求，双方均未上诉，该判决已生效。

一审法院认为，本案的争议焦点有：一、被告**公司是否为适格的被告？二、原告诉请是否已过诉讼时效？三、原告的诉请是否违背一事不再理的原则？四、原告的诉讼请求是否依法予以支持？关于焦点一，被告**公司辩称其不是本案适格的被告，经查被告**公司系案涉工程的承包方，原告系实际施工人，原告的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，被告**公司系本案适格的主体，其辩解意见不予采纳。关于焦点二，二被告辩称已过三年的诉讼时效，对此问题法院于2021年7月30日作出（2021）陕0726民初791号民事判决已认定未超过诉讼时效，该判决双方均未上诉已经生效，对生效判决认定的事实应予确认，被告若有异议应通过再审程序予以解决。对二被告的该辩解意见不予采纳。关于焦点三，原告主张了材料费647800元，劳务费560000元，追加的工程款148621元，其中劳务费56万元，原告曾于2021年5月24日以劳务合同纠纷为由向法院起诉，要求本案的二被告连带支付劳务费56万元，宁强县人民法院于2021年7月30日作出（2021）陕0726民初791号民事判决以原告无确凿证据证实被告欠其劳务费56万元为由，驳回原告的诉讼请求。现原告再次就劳务费56万元提起诉讼，该劳务费正是原告在（2021）陕0726民初791号劳务合同纠纷案中所诉的劳务费56万元，原告所提交的证据材料相同，即**公司第三项目部应付***八庙河、小河、广坪村三个工地款项复印件，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十七条的规定，原告就此事项在判决生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同。原告就劳务费56万的诉讼符合该条的规定，构成重复起诉，对此起诉应裁定驳回。对被告的该部分辩解意见予以采纳。对原告主张的剩余工程款596421元（1156421元减去56万元），被告并未提交证据证实原告在本案中所诉款项与前诉的主张相同，符合重复起诉的法律规定，应认定未违背一事不再理的原则，不构成重复起诉。对被告该部分辩解意见不予采纳。关于焦点四，原告主张的工程款1156421元，其中劳务费56万元前面已经论述构成重复起诉，在此不再赘述。至于原告主张的剩余工程款596421元是否成立？经查原告在本案中提举的二被告欠其款项的证据材料，即**公司第三项目部应付***八庙河、小河、广坪村三个工地款项复印件，未经二被告签字认可，不足以证实欠款的事实的存在，原告又未提举其他证据印证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，应承担举证不能的法律后果，故对原告该项主张，应以证据不足，驳回其诉讼请求。综上所述，经审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告***要求被告汉中市**建筑有限公司和被告**支付工程款596421元的诉讼请求。案件受理费7750元，减半收取3875元，由原告***承担。

二审中，双方均无新证据提交。二审经审理，查明事实与一审认定事实一致。二审另查明，2018年9月***以合伙纠纷将**、曾文生（**之弟）起诉至汉台区人民法院，其在诉状中称与二被告系合伙关系，曾在宁强及勉县合伙做工程，个人垫付工人工资56万元余元，工程竣工验收后被告收取了工程款项，但在合伙结算后未向其支付相应款项。同时认为经过双方于2013年10月对合伙账务进行了统一结算，**及曾文生应给其支付合伙款项137万元。在该次诉讼中***所主张的四个工程及收支情况包括：1、毛坝河、广坪工地，收187万元，***支893260元（其中毛坝河支出637978元，广坪支出255282元），**支576160元；2、阳平关工地，收835482.74元，支317664元；3、大安、广坪工地，收1197600元，支512711元；4、勉县周家山工地，收207万元，支797505元。本案案涉工程已包含在上述工程内。

本院认为，本案现主要争议焦点在于：***诉请支付剩余工程款的请求能否成立。从现已查明事实看，**系**公司的员工，本案中借用**公司名义承揽工程，**公司从中收取一定管理费。***确系案涉工程实际施工人，但其现以实际施工人身份向**公司及**主张支付下欠工程款的请求不能成立，理由在于：1、***主张权利的主要依据即2012年10月30日王世平手写的欠款清单，但在数次诉讼中均未见到该清单的原件，且清单上无双方当事人签字确认，真实性无法认定，也无法证实该清单系其与**结算后的一致合意，更不能由此证明**公司欠付其工程款，故仅以该清单作为主张工程欠款的依据不足，且清单上载明的***的工程款与案涉工程的结算价款明显不符；2、该清单于2012年出具，***对此明知，履约保证金也早已退还***，工程质保金也在2014年由***办理支付手续，但在之后多年内，***并未主张由二被告支付其下欠工程款。在此后的合伙纠纷中其虽然主张了包含案涉工程在内的合伙应分配结算款项，但并未提交该份王世平手写的欠款清单作为证据，且其主张的合伙分配款项也非清单上记载的款项，说明其自认为该清单并非最后的结算依据，也非欠款依据。依据***在合伙纠纷中的主张及其所提交的证据，其在该案中主张的事实与本案中主张事实存在明显矛盾；3、案涉毛坝河工程中，**公司均向***及**出具过委托书，委托其办理相应工程款支付手续，发包方收到委托书及支付申请后都将相应款项支付给了**公司汉台分公司，至于钱到了分公司账户后具体由谁制取无法确定，但***、**均办理过领取工程款手续，包括退回的工程质保金20万元也是由***领取，现两人各自领取工程款多少无法确定；4、在合伙纠纷败诉后，***选择以劳务合同纠纷主张权利，其明知清单上载明欠款1156421元，但只选择主张了其中的一项劳务费即56万元，***选择性主张权利也能证实该清单并非其最终获得款项的依据；5、从目前查明事实看，***与**在案涉工程中存在合伙关系，只是其在合伙中双方账目存在争议无法算清，***在之前的庭审中也认可**公司把所有工程款支付给了**，只是认为**未将其应得的工程款支付给他。而**与***双方之间存在大笔资金往来，因时间久远，一审调取相关银行流水等记录不全，无法如实反映**付给***多少钱或还应付多少钱。综合以上因素，本院认为***现主张下欠工程款依据不足，应予驳回。一审就其余工程款驳回***的诉请正确，应予维持。

综上，上诉人***上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7750元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李小艳

审 判 员　陈耀斌

审 判 员　李　晓

二〇二二年六月二十二日

法官助理　田梦蕾

书 记 员　王希萌

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