富平县恒和建筑有限公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）陕05民终2425号

上诉人（原审被告）：富平县恒和建筑有限公司。

法定代表人：段伟，该公司经理。

委托代理人：党复胜，陕西秦平律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:***，男，生于1970年4月6日，汉族。

委托诉讼代理人：郭江峰，陕西频阳律师事务所律师。

原审被告：余德全，男，生于1946年12月28日，汉族。

上诉人富平县恒和建筑有限公司因与被上诉人***、原审被告余德全建设工程分包合同纠纷一案，不服陕西省富平县人民法院（2021）陕0528民初3118号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人富平县恒和建筑有限公司法定代表人段伟及其委托诉讼代理人党复胜与被上诉人***委托诉讼代理人郭江峰到庭参加了诉讼。原审被告余德全经本院传票传唤没有到庭。本案现已审理终结。

富平县恒和建筑有限公司上诉请求：一、依法判令撤销原审判决，发回重审；二、案件诉讼费、上诉费由被上诉人承担。

事实及理由：一审法院认定事实不清。本案为建设工程分包合同纠纷，而作为本案一审的原告，在庭审中没有提供书面分包合同，没有具体施工范围、没有工程款量及价格、没有各分项工程量核算单、没有具体施工时间、没有付款结算记录，仅仅凭被告余德全单方签字的一份结算单，一审法院就认定欠付工程款的事实，显然属于认定事实不清。本案一审开庭时，原告代理人当庭称承包的是C1号楼的铝合金门窗，在得知C1号楼全部安装使用的是塑钢门窗后，原告又改称施工的是C1号楼的周围零活。原告的说法自相矛盾，足见其分包合同并非真实存在。退一步讲，既就是做了C1号楼的零活，原告当庭不能回答具体做的工程项目和数量以及单价；不能说出各分项如何构成，辅助的零活如何结算出81万元的巨额款项。甚至总工程款81万元，至今没有支付分文，更违背工程施工合同履行的一般交易习惯。上述诸多存疑的关键问题，一审法院在审理时根本不深入查实，也没有让原告提供其他相应证据就草率出判，这样认定事实不清的判决显然错误。综上，一审判决认定事实不清，请贵院查明事实，发回重审。

被上诉人***庭审答辩服判。

***向一审法院起诉请求：请求依法判令被告余德全给付原告工程款81万元；判令被告富平县恒和建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任；诉讼费用由被告承担。

一审法院认定，被告余德全系被告富平县恒和建筑有限公司在富平县和谐小区住宅楼工程第三项目部的负责人，以被告富平县恒和建筑有限公司的名义施工。在承建富平县和谐小区住宅楼工程C1工程时，将部分工程分包给原告***，原告施工结束后，被告余德全向原告书写欠条一张，内容为：“今已与***结算清所有费用，共计81万元，资料已交我本人，现欠***人民币八十一万整（810000）”。该条据上有被告余德全及会计耿红英的签字。2018年，被告余德全向被告富平县恒和建筑有限公司书写了付款委托书，内容为：“富平县恒和建筑有限公司，本人余德全因在富平县和谐小区C1号楼工程施工中欠***工程款81万元。同意由贵公司将此款直接支付给***，在此代付过程中的一切法律后果由本人承担。委托人余德全，2018年2月5日”。2021年4月23日，原告起诉被告富平县恒和建筑有限公司，请求依法判决被告公司给付原告工程款81万元及利息等。富平县人民法院依法作出（2021）陕0528民初538号民事裁定书，以被告富平县恒河建筑有限公司不认可该委托书及原告未提供其他证据证明被告余德全将债权转让事宜通知被告公司为由，裁定驳回原告***的起诉。2021年7月12日，原告***以工程款未支付为由，起诉至本院，请求二被告承担责任。

一审法院认为，原被告之间虽然没有工程施工的书面合同，但根据庭审笔录以及双方提供的证据，能够证明原告在被告工地施工的事实，经双方结算，被告余德全欠原告工程款81万元，该结算事实被告余德全及其余德全的会计耿红英在该欠据上签字，故原告要求被告余德全清偿工程款的诉请，合理合法。被告余德全作为没有资质的实际施工人，借用有资质的被告富平县恒和建筑有限公司的资质承揽工程施工，且以第三项目部的名义让原告在其工地上施工，原告***已经施工结束，故被告富平县恒和建筑工程有限公司应对欠付原告的工程款承担连带清偿责任。综上所述，被告余德全应支付原告的工程款81万元，被告富平县恒和建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，判决：一、被告余德全于本判决生效后十日内支付原告***工程款81万元；二、被告富平县恒和建筑有限公司对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费11900元，由被告余德全、被告富平县恒和建筑有限公司承担。

二审查明的案件事实与一审相同，依法予以确认。

本院认为，已生效的数份民事判决书均认定原审被告余德全对外以上诉人富平县恒和建筑有限公司第三项目部的名义进行施工，故上诉人应对余德全欠付被上诉人***的工程款承担付款责任，且上诉人在庭审中也认可如余德全与***存在分包合同关系，其也愿意承担连带清偿责任。本案中，2017年9月18日，余德全向***出具的欠条中余德全确认工程资料已交，在付款委托书中也明确因在“C1号楼工程施工中欠***工程款81万元”，另外，一审法院于2021年4月16日与余德全及其会计耿红英谈话笔录中显示，二人对欠条以及付款委托书也予以确认。故余德全与***虽无书面施工合同，但双方存在事实上的施工分包合同关系，上诉人应对余德全欠***81万元工程款承担连带清偿责任。上诉人二审提交的余德全施工期间的记账凭证仅涉及2013年—2016年记账凭证，而余德全与***债权债务确定日起即出具欠条日期为2017年9月18日，故上诉人以2013年—2016年记账凭证主张***与余德全不存在分包合同关系的理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11900元，由上诉人富平县恒和建筑有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　杨　军

审判员　连　玲

审判员　雷晓宁

二〇二一年十一月二十三日

书记员　郭瑞昭