某某、某某等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终2764号 上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1974年2月10日出生，住陕西省渭南市合阳县。 委托诉讼代理人：***，陕西方强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1955年9月23日出生，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：***，陕西秦晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西大洋金马路桥工程有限公司，住所地陕西省渭南市XX城县。 法定代表人：**，该公司执行董事兼经理。 被上诉人（原审被告）：**，男，汉族，1969年7月10日出生，住陕西省渭南市XX城县。 上诉人***因与被上诉人***、陕西大洋金马路桥工程有限公司（以下简称大洋金马公司）、**案外人执行异议之诉一案，不服陕西省XX城县人民法院（2022）陕0526民初3032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被上诉人大洋金马公司的法定代表人**、被上诉人**经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审，或改判上诉人对作为实际施工人的工程款220877元享有足以排除的强制执行的民事权益，不得执行该执行标的；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。案涉工程款220877元是合阳县沿黄路休息区工程的工程尾款，结算后大洋金马公司出具付款委托书，由合阳县交通运输局支付上诉人作为法定代表人的合阳盛世工程有限公司。因XX城县法院命令，上诉人将该款项返还合阳县交通运输局后划拨法院账户。一审认定上诉人与发包方或承包方之间不存在合同关系是错误的。上诉人实际组织工程施工，大洋金马公司也将工程款尽数支付上诉人，已构成事实合同关系，上诉人作为承包人大洋金马公司的委托人在合同中签名，仅是为了施工期间沟通方便。为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定，在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性与其没有合同关系的发包人、总承包人请求偿还工程欠款。本案上诉人符合实际施工人的实质要件，一审认定与事实不符，认为大洋金马公司与合阳盛世工程有限公司的转账记录与本案无关，对于上诉人提交的现场施工、第三人签字的证据不予认定。二、一审适用法律错误。一审认为执行异议之诉不适用实际施工人制度的论断错误，执行异议之诉案件复杂，各种法律关系可能涉及，法院应当适用相应的法律法规、司法解释等，不能将实际施工人制度排除在外。实际施工人本不符合有关法律规定，该制度为保障农民工合法权益和维护社会大局稳定而设立，以建设工程质量合格为前提。涉案工程经验收质量合格，实际施工人有权主张其工程款。工程款范围内实际施工人享有排除另案强制执行的权益，经（2021）最高法民申5771号等多份裁判及江苏省高级人民法院制定的《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第29条所肯定，一审法院裁判错误。 被上诉人***答辩称，一审认定事实清楚、证据充分，上诉人并非诉称的实际施工人，对案涉工程款不享有合法权益，不具备排除强制执行的民事权益；上诉人的上诉理由缺乏事实依据，依法不能成立；原审判决适用法律得当，依法应予维持并驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人大洋金马公司未答辩。 被上诉人**未答辩。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决不得执行已划拨至人民法院原告作为实际施工人的工程款220877元；2.依法确认该笔工程款系原告工程款，享有足以排除强制执行的民事权益；3.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：***与大洋金马公司、**民间借贷纠纷一案，本院于2020年12月14日作出（2020）陕0526民初4284号民事调解书，大洋金马公司、**自愿清偿***借款680万元及利息，分期履行。后大洋金马公司、**未按照约定期限履行还款义务，***申请强制执行，本院于2021年01月07日作出（2021）陕0526执9号执行裁定书，裁定：冻结、划扣被执行人**、陕西大洋金马路桥工程有限公司银行存款6903130元及利息；或查封、扣押、扣留、提取其相应价值的财产或收入；予以拍卖或变卖，用拍卖或变卖款抵偿案款、案件受理费、保全费、执行费。同日，本院向合阳县交通运输局发出（2021）陕0526执9号协助执行通知书，请合阳县交通运输局协助查封、冻结大洋金马公司在该局的工程款，查封期限12个月。2022年01月25日，本院向合阳县交通运输局再次发出协助执行通知书，要求合阳县交通运输局将对大洋金马公司所欠工程款220877元支付至本院执行款物专户。2022年04月26日，合阳县交通运输局将该工程款220877元转至本院执行款物专户。后***作为案外人提出执行异议，本院于2022年05月17日作出（2022）陕0526执异15号执行裁定书，裁定：“驳回案外人***的异议请求”。***不服，向本院提起案外人执行异议之诉。 另查明，2016年03月12日，合阳县交通运输局作为发包人与承包人大洋金马公司签订合阳县沿黄路休息区建设工程合同协议书，实施合阳县沿黄路休息区建设工程，原告***在该合同中承包人委托代理人处签名。2016年09月05日，合阳县交通运输局出具合阳县沿黄公路休息区工程决算报告。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十四条规定：“执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”。本案中，案涉工程下欠工程款220877元现被转入本院执行款物专户，尚未支付，原告主张争议工程款已特定化，专属于作为实际施工人的原告所有，不能成立；其次，本案系案外人执行异议之诉，即执行过程中，案外人对执行标的主张实体权利，人民法院审查案外人对执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，核心在于就执行程序应当继续还是停止作出评价和判断。原告主张原调解书损害其合法权益，不属执行异议案件审查范围。如原告对执行依据有异议,可依法通过其他途径主张权利,本案不予审查；第三，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念,旨在对于已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护,因其规范情形之特定性,故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中,才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，况且依据现有证据，原告仅作为承包人大洋金马公司的委托代理人在合同中签名，其与发包方或承包方之间并不存在合同关系；最后，法律仅保护当事人的合法权益。《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。国家相关法律、司法解释及政策，对于借用资质承揽工程均持否定态度。本案中，大洋金马公司作为承包人与发包人合阳县交通运输局签订了合同协议书，向原告出具了授权委托书，因此，即便能够认定原告实际上是其个人借用大洋金马公司资质从事工程的施工活动,但其利用大洋金马公司的资质对外承揽建筑工程,以大洋金马公司名义对外从事经营活动,其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。虽然相关司法解释中赋予实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款的权利，但并未赋予实际施工人取代承包人合同地位的权利，在发包人或承包人未实际给付工程款前，实际施工人享有的是工程款支付的请求权,该权利仍为债权，不具备排除强制执行的效力。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条第一款规定：“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”。原告***基于案涉工程款提出的执行异议，不足以排除人民法院的强制执行，故对原告***的诉讼请求，依法予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》（2011年修正）第二十六条第二款，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百零九条、第三百一十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞时间效力的若干规定》第一条规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费4614元，由原告***负担。 二审期间，上诉人提交新证据：1、工资领条、材料收据、发货单、机械租赁票据等，证明实际施工人对其实际施工工程的工程款依法享有排除强制执行的民事权益；2、证人证言，证明上诉人是实际施工人。被上诉人质证认为，证据一、二在一审辩论前应提供能提供而未提供，均不属于新证据，且对证据一的真实性和关联性不予认可，证据二关联性不认可。被上诉人未提交新证据。本院查明案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：案外人***是否对案涉工程款享有排除强制执行的民事权利。实际施工人是在审理建设工程施工合同纠纷案件中规定的特定概念，涉及发包人、转包人或者违法分包人、实际施工人等各方当事人，查明工程建设、结算金额等事实时，宜对相关实际施工人进行认定。在案外人执行异议之诉中，不宜对案外人是否具有实际施工人的身份作出认定。即使***被认定为借用大洋金马公司资质从事涉案工程的实际施工人，其可向发包人、转包人或者违法分包人请求支付欠付的建设工程价款，该权利系债权请求权，与涉案因民间借贷产生的普通债权无法律规定的优先顺位关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十五条、第三十六条及《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定，建设工程价款优先受偿权是以建设工程折价、拍卖的交换价值担保债权的实现，即系债权实现的优先顺位权，享有建设工程款优先受偿权的主体为与发包人订立建设工程施工合同的承包人，而本案***不是案涉工程的承包人，本案争议标的亦非工程折价拍卖的价款，故***不享有建设工程款优先受偿权，不能排除案涉工程款的强制执行。 另，对于上诉人提出参照适用江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（三）》第二十九条进行审查，支持上诉请求的主张，该工作指引属于地方司法文件，旨在对该地区相关案件的办理作出指引意见，一般不宜适用于本地区，且《江西省高级人民法院关于执行异议之诉案件的审理指南》（2021年修订）第三十六条亦持不同观点。在法律法规未有明确规定及本地方司法文件无相关指导意见的情况下，上诉人主张享有排除强制执行的民事权利无法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4614元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　谦 二〇二三年三月五日 ） 法官助理*** 书记员*** 1