白山市江源区鼎泰建设工程有限公司、长春金城工程建设有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉06民终325号

上诉人（原审原告）：白山市江源区鼎泰建设工程有限公司。住所地：吉林省白山市江源区孙家堡子街道利民村。

法定代表人：鹿洪全，该公司经理。

委托诉讼代理人：窦庆利，吉林修然律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘毅，吉林修然律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：长春金城工程建设有限公司。住所地：吉林省长春经济开发区深圳街465号。

法定代表人：李东洋，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王景涛，吉林鹏瀚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林省皓晨地质环境工程有限公司。住所地：吉林省长春市绿园区升阳街西安花园小区三期1号楼4单元504室。

法定代表人：潘庆林，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘显军，该公司职员。

上诉人白山市江源区鼎泰建设工程有限公司（以下简称鼎泰公司）与被上诉人长春金城工程建设有限责任公司（以下简称金城公司）、被上诉人吉林省皓晨地质环境工程有限公司（以下简称皓晨公司）建设工程合同纠纷一案，不服白山市江源区人民法院（2021）吉0605民初951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理，上诉人鼎泰公司的委托诉讼代理人窦庆利、刘毅、被上诉人金城公司的委托诉讼代理人王景涛、被上诉人皓晨公司的委托诉讼代理人刘显军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

鼎泰公司上诉请求：依法撤销白山市江源区人民法院（2021）吉0605民初951号民事判决，改判金城公司与皓晨公司连带给付鼎泰公司工程款95万元及利息。并由金城公司和皓晨公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1．案涉工程于2019年7月20日竣工，竣工后即交付使用。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第13条规定，理应为验收合格，原审认为没有验收合格错误。2．原审中，鼎泰公司既举证江源区山水林田湖草生态保护工程竣工初步验收意见，同时又向法院说明案涉工程已于2021年10月19日验收合格，鼎泰公司因不是总承包人，无法取得验收合格报告的事实。据此，法庭有权责令金城公司和皓晨公司提供验收合格报告，进而查明事实依法判决。

金城公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，鼎泰公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。

皓晨公司辩称，皓晨公司对该合同不知情。

鼎泰公司向一审法院起诉请求：1．依法判令金城公司支付鼎泰公司欠付工程款95万元，并按银行间同业拆借中心公布的一年期贷款利率支付利息。2．皓晨公司对上述工程款及利息承担连带给付责任。

一审法院认定事实：2019年3月，皓晨公司中标白山市江源区苇塘社区土地复垦和生态恢复、地址灾害治理一标段工程。皓晨公司将该工程转包给金城公司，金城公司又将该工程中的白山市江源区苇塘矿区山洪沟工程分包给鼎泰公司施工建设。2019年3月金城公司（甲方）与鼎泰公司（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同，合同主要内容为：总包工程名称：白山市江源区苇塘社区土地复垦和生态恢复、地址灾害治理一标段。分包工程名称：白山市江源区苇塘矿区山洪沟工程。分包方式：包主材、人工、包辅材、包工器具。计划开工日期：2019年4月30日。计划完成工期：2019年7月20日。合同价款：4.1协议价：（大写人民币）叁佰肆拾伍万元，（小写：345万元）。4.2协议价格形式，采用固定总价形式：即表中填写乙方中标价或双方谈判价，在协议有效期内总价不变。8．合同价款合同采用固定总价的形式，无特殊原因（不可抗力除外）总价不变。9.1乙方应确保所完成工程质量，应符合本合同约定的质量标准和要求。乙方施工完毕，应向甲方提交分包工程预验收申请；甲方应当在收到乙方的报告7天内对乙方施工成果进行验收，验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了本合同的约定工作。11．工程进度款结算方式：按照业主合同的结算方式进行结算，即业主给甲方拨付工程款，甲方7个工作日内向乙方拨付当前已完进度80％的工程款，若业主迟迟未能拨付工程款，乙方需要有一定的垫付能力，直至业主向甲方拨款为止。全部工程结束后，若业主仍未向甲方拨付工程款，至2019年12月31日由甲方拨付总价的50％，剩余除质保金外的全部尾款于2020年6月30日付清。12.2质量保修期限：3年（与业主合同一致）。保修期自总包工程竣工验收合格之日起计算。预验收合格的分包工程，如在竣工验收或保修期内出现质量问题时仍由承包人承担相应责任，造成的损失从其质保金中扣除。12.3质量保修金为结算价的3％。13．违约责任当发生下列情况之一时，甲方应承担违约责任13.1（1）若业主向甲方拨付工程款而甲方未能按时拨付给乙方工程款。13.2当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任（1）乙方不能按约定工期完工（含施工进度计划各工期控制点），每延误一天，由乙方承担违约金元，并承担因此给甲方造成的一切损失。13.3在发生以上违约情形后，双方均应及时以书面形式主张违约金，在收到书面索赔对方无异议时，应在一周内向对方支付违约金。

金城公司于2019年向鼎泰公司拨付工程款130万元（2019年11月末拨付30万元，2019年12月拨付90万元，2019年12月末拨付10万元），2020年拨付55万元，2021年拨付65万元，剩余95万元没有拨付，涉案工程已交付使用。

庭审中鼎泰公司称案涉工程已于2019年7月20日完工并交付使用，金城公司予以否认并称于2021年10月完工。

2021年4月25-26日，白山市江源区人民政府邀请有关专家，对《白山市江源区山水林田湖草生态保护工程（苇塘片区）竣工》（以下简称苇塘工程）进行工程竣工初步验收。苇塘工程共分三个标段，2018年8月21日开始施工，2021年4月20日竣工。验收专家组于2021年6月15日出具《白山市江源区山水林田湖草生态保护工程（苇塘片区）竣工初步验收意见》，主要内容为：认为苇塘工程存在主要问题及建议……（2）部分山洪沟底部破损和上部（沟头）较短，建议修补沟底和向上延长50-100米山洪沟；……上述问题及建议，由白山市江源区自然国土资源局负责整改……验收组经认真核验，同意苇塘工程通过初步验收，按验收专家提出的工程中存在的问题和意见整改完善后，报上级主管部门终验。

一审法院认为，皓晨公司将案涉中标建设工程转让给金城公司，违反了法律强制性规定，该转让合同属无效合同，金城公司与鼎泰公司签订的建设工程施工劳务分包合同，虽为劳务分包合同，但双方约定鼎泰公司包工包料，应视为建设施工合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条规定，该分包合同亦为无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程合同无效、验收不合格的处理建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，鼎泰公司向金城公司主张剩余工程款95万元，应当提交涉案建设工程验收合格凭证，才能依照本条款主张全部工程款，但鼎泰公司提交的初步验收意见只是对竣工验收的提前准备，并非竣工验收，且该意见明确提出涉案工程存在的问题和整改意见，整改完善后报上级主管部门终验，完成竣工验收后才能确定涉案工程验收合格。鼎泰公司未能提交涉案工程验收合格凭证，应承担举证不能的法律后果，对鼎泰公司的诉讼请求应予驳回。综上所述，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国招标投标法》第五十八条、《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十一条第二款、第三款、第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》法释（2020）25号第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，判决：“驳回原告白山市江源区鼎泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取6650元，由原告白山市江源区鼎泰建设工程有限公司负担。”

本院二审审理过程中，鼎泰公司提供江源山水林田湖草指挥部字（2021）第12号《关于同意江源区山水林田湖草生态保护修复工程项目竣工验收的批复》一份，证明案涉工程于2021年10月25日验收合格。金城公司和皓晨公司质证意见为，对证据的证明问题无异议，本院对上述证据予以采信。本院认定事实如下：案涉工程于2021年10月25日验收合格。其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条“建设工程合同无效，但是建设工程验收工程合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”的规定，金城公司与鼎泰公司签订的建设工程施工劳务分包合同，违反法律强制性规定，为无效合同。但由于鼎泰公司完成案涉工程，且现已验收合格，因此，金城公司应按合同约定给付鼎泰公司工程价款。由于案涉工程质量保证期限尚未届满，因此，给付的工程款中应预留10.35万元（345万元×3％）作为质量保证金，即应给付工程款84.65万元。根据法释（2020）25号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”及《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第三款“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”的规定，由于金城公司与皓晨公司对案涉工程尚未进行结算，皓晨公司欠付工程款的数额尚未确定，故对鼎泰公司要求皓晨公司承担连带责任的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销白山市江源区人民法院（2021）吉0605民初951号民事判决；

二、金城公司于本判决生效后十五日内给付鼎泰公司工程款84.65万元和利息（自2021年10月26日起至欠款付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算）。

三、驳回鼎泰公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费人民币19950元，由金城公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　迟吉岩

审 判 员　　兆艳红

二〇二二年四月二十五日

法官助理　　杨鸿宇

书 记 员　　张福民