***、吉林市恒大建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民终3458号

上诉人（原审被告）：***，男，1974年4月21日出生，汉族，农民，住黑龙江省拜泉县。

委托诉讼代理人：穆敏，河北润法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林市恒大建筑工程有限公司，住所地吉林省吉林市吉林经济技术开发区。

法定代表人：董亮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：纪艳杰，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：曹程富，吉林东坤律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人吉林市恒大建筑工程有限公司（以下简称恒大公司）劳动争议一案，不服吉林省吉林市昌邑区人民法院（2021）吉0202民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，改判确认***与恒大公司存在劳动关系；二、诉讼费由恒大公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。***与恒大公司自2021年5月18日至2021年5月29日期间存在事实劳动关系。一审中，恒大公司对***受伤地点、受伤事实无异议，即恒大公司认可***是在其建设的住宅小区工作时受伤。且***工作时的工作服背后明确写有“恒大集团”字样，根据恒大公司认可的事实，足以证明***与恒大公司已经形成了事实劳动关系。一审时，蔡某、宋某1作为证人，证明恒大公司将部分工程承包给宋某1，宋某1又将其转包，对于二人陈述分包、转包的行为有两种情况，如二人陈述为假，那么就是恒大公司为了规避责任而违背事实制造假象。如二人陈述为真，确实存在分包、转包行为，那么按照恒大公司的陈述，恒大公司明知分包人无承包工程的资质，明知分包人没有以自己的设备、技术和人力、资金履行合同的能力和资格，分包、转包违反法律规定，承包、转包行为无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”即在本案中不论工程承包与否，承担责任的主体都是恒大公司。本案从表面上看，宋某1从恒大公司承接工程，又将其转包给蔡某，蔡某通过宋某2招用了***，但实质上分包人、转包人与恒大公司之间为内部承包关系，是企业提高管理效率的一种工作方式。对劳动者而言，分包人、转包人的行为均代表恒大公司，分包人、转包人招用工人是代理恒大公司招用，并配有工作服。因此，从实质上来说，恒大公司将工程分包给他人，分包人招用***从事木工工作，其性质上应属于恒大公司雇佣。一审判决依据该分包、转包关系认定***与恒大公司不存在劳动关系错误。确认劳动关系，首先应当确定用工主体，其次确定***是否为劳动法上的劳动者，最后确定用工主体与劳动者之间是否为劳动关系。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定：“（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录……用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；……”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，恒大公司承建汇城九樾小区，将部分工程发包给不具备用工主体资格的自然人，对于劳动者刘国富而言，恒大公司依法应当承担用工主体责任，而非他人承担主体责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”恒大公司与***建立了劳动关系。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院依法改判。

恒大公司辩称，***系宋某2招用从事木工工作，***每天的工作内容完全听从宋某2的安排与要求，恒大公司从未对***进行过任何工作安排与命令，恒大公司的劳动规章制度并不适用于***，***也并不接受恒大公司的劳动管理，双方并未形成人身隶属关系，恒大公司与***之间不具备构成劳动关系的本质特征，不存在劳动关系。宋某2招用***从事木工工作，由宋某2安排工作任务并接受宋某2管理，可以认定宋某2与***之间形成劳务关系，宋某2为接受劳务一方，***为提供劳务一方，基于上述事实与理由，可以认定***与恒大公司之间不存在劳动关系，请二审法院维持一审判决。

恒大公司向一审法院起诉请求：一、确认恒大公司与***不存在劳动关系；二、诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：恒大公司将案涉工程的土建部分承包给案外人宋某1，后宋某1将该工程的木工部分分包给案外人蔡某，蔡某又将木工部分分包给案外人宋某2。2021年5月18日，***经宋某2进入案涉工地从事木工工作。***进入工地后未与恒大公司签订书面劳动合同。2021年5月29日，***在工地干活时受伤被送至医院治疗。

一审法院认为，根据劳动社发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”***未与恒大公司签订书面劳动合同，就其与恒大公司存在劳动关系的事实亦未提供任何证据证明，无法认定其与恒大公司之间存在劳动关系。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：确认恒大公司与***之间无劳动关系。案件受理费10元，由***负担。

本院二审期间，***围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。

***提交如下证据：证据一、韩某某、宋某2出具的工友证明。证据二、***的工服照片一张。共同证明：***与恒大公司存在事实劳动关系。恒大公司质证称，对证据一的真实性无法确定，即使是二人出具，也不能证明***在工地工作的经过，与本案无关。对证据二的真实性有异议，该工作服不是恒大公司制作和发放，无法证明***与恒大公司存在事实劳动关系。

本院经审查认为，韩某某、宋某2未出庭接受质询，对两人证言的真实性不予确认。证据二不能证明待证事实，不予采信。

本院二审期间，恒大公司未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，确认劳动关系案件中，主要审查劳动者与用人单位之间的从属关系及人身依附性，双方当事人均应围绕从属关系和人身依附性进行举证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，***提交的证据不足以证明其与恒大公司之间存在紧密的从属关系，故其请求无法支持。一审判决双方不存在劳动关系并无不当，本院予以维持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　高　　忠　　华

审判员　   　 刘静

审判员　    付婷婷

二〇二二年一月二十六日

书记员　    李玉娇