**市鑫达城建工程有限公司与江苏云锦路面工程有限公司、**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省**市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏13民终2168号

上诉人（原审被告）：**市鑫达城建工程有限公司，住所地江苏省**市宿豫区锦华名园锦华名座商铺14A、14B。

法定代表人：范桂东。

委托诉讼代理人：陈贵荣，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：江苏云锦路面工程有限公司，住所地江苏省睢宁县凌城镇东南工业区。

法定代表人：陈运昌。

委托诉讼代理人：吴新宇，江苏大楚律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1971年3月19日生，住**市宿城区。

被上诉人（原审被告）：李栓宝，男，1968年10月25日生，住**市宿城区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张海军，江苏三佳律师事务所律师。

二被上诉人共同委托诉讼代理人：张凯，江苏三佳律师事务所律师。

上诉人**市鑫达城建工程有限公司（以下鑫达公司）因与被上诉人江苏云锦路面工程有限公司（以下简称云锦公司）、**、李栓宝建设工程施工合同及买卖合同纠纷一案，不服**市宿城区人民法院（2019）苏1302民初6152号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鑫达公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回云锦公司对鑫达公司诉讼请求；2.二审案件受理费由**、李栓宝负担。事实和理由：1.**、李栓宝至今未向某达公司提供“成本票”，鑫达公司为此要缴纳企业所得税934.07万元，在**、李栓宝未提供“成本票”之前，鑫达公司有权拒绝支付该部分工程款。2.2017年1月4日，**向某达公司出具书面说明，载明收到鑫达公司400万元，并称与鑫达公司所有账务已经结清，证明**认可鑫达公司在应付工程款中扣除2%企业所得税及2%的管理费。

云锦公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。鑫达公司与**、李栓宝之间的结算事宜，云锦公司不清楚。请求驳回上诉，维持原判。

**、李栓宝二审共同答辩称：**、李栓宝与鑫达公司之间并未约定管理费，鑫达公司提供的收条不能达成其证明目的。对没有发生的费用不予认可，**和李栓宝也缴纳过部分税款。认可以下事实：已经缴纳138万元税票，鑫达公司扣除80万元工程款作为保证金以及垫付税款674629.48元。

云锦公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令**、李栓宝给付云锦公司工程款1045648元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算）；2.判令鑫达公司在欠付**、李栓宝的工程款范围内承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：李栓宝、**系合伙关系。鑫达公司承包**市第一人民医院工程后，将该工程转包给李栓宝、**。

2015年4月25日，云锦公司（乙方）与**（甲方）签订《分包路面沥青工程施工合同》一份，约定由云锦公司分包施工**市第一人民医院沥青混凝土工程。该合同还对工程费用标准、价格、工程付款方式及违约处理等进行了约定。云锦公司在该合同乙方处加盖印章，伏蛟龙在乙方代表处签名。**在该合同甲方代表处签名，加盖**市鑫达城建工程有限公司市第一人民医院项目部印章，该印章非鑫达公司备案印章。

2015年12月29日，**与伏蛟龙签订**市第一人民医院沥青混凝土工程决算表一份，确认工程造价为3775648元。2015年5月4日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款10万元。2015年5月8日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款10万元。2015年5月27日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款20万元。2015年6月8日，**向伏蛟龙转账支付20万元。2015年7月11日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款3万元。2015年7月13日，**向伏蛟龙转账支付10万元。2015年7月13日，**向伏蛟龙转账支付10万元。2015年7月31日，**向伏蛟龙转账支付10万元。2015年8月18日，**向伏蛟龙转账支付10万元。2015年9月24日，**向伏蛟龙转账支付15万元。2015年9月29日，由李栓宝尾号为5282账户向伏蛟龙转账支付35万元。2015年11月24日，**向伏蛟龙转账支付3万元。2016年9月30日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款10万元。2016年10月20日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款8万元。2017年1月26日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到人民医院沥青款20万元。2018年1月25日，**给付伏蛟龙10万元，云锦公司当庭予以认可。2019年2月3日，伏蛟龙向**出具收条一份，载明收到**30万元。上述金额合计234万元。2015年6月16日，伏蛟龙向**出具收条两份，第一份收条载明“今收到人民医院沥青款叁拾万元正（￥300000.00），伏蛟龙，2015.6.16。”第二份收条载明“今收到人民医院沥青款叁拾万元正（￥300000.00），伏蛟龙，2015.6.16。经办**6月21。”

**市第一人民医院作为发包方所支付的工程款均是付至鑫达公司账户，截止至2019年3月8日**市第一人民医院至少已经向某达公司支付工程价款37362892.34元，鑫达公司已给付**、李栓宝工程款34021430.26元，未支付工程款金额为3341462.08元。未支付工程款中，鑫达公司以管理费名义扣除工程款747200元，以成本票押金名义扣除工程款398775.77元，以代缴保证金名义扣除80万元，以太湖路工程企业所得税名义扣款9376.6元，以代缴税费及企业所得税名义扣除工程款1386109.71元。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中，**、李栓宝不具备施工资质，其将涉案工程分包给云锦公司未取得发包人同意，属于违法分包，云锦公司与**、李栓宝之间的分包行为无效，双方签订的《分包路面沥青工程施工合同》亦属无效。但涉案工程已实际交付使用，云锦公司可以按照双方之间结算金额主张工程款。

云锦公司与**、李栓宝之间工程款现金往来较多，且也有大额现金交付的情形，云锦公司主张2015年6月16日的一份收条系前期款项结算并未提交足够的证据予以证明，对云锦公司的主张不予采信。**、李栓宝已支付云锦公司工程款金额为2940000元，尚欠工程款金额为835648元。《分包路面沥青工程施工合同》无效，该合同中关于违约责任、利息损失及付款时间的约定均属无效，云锦公司的利息损失应自工程款结算次日即2015年12月30日开始计算。利息标准按照中国人民银行同期同类贷款利率及全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。在2015年12月30日前，云锦公司已领取工程款2160000元，未领取工程款为1615648元，后续又多次领取工程款，故利息应当分段予以计算。2015年12月30日至2016年9月29日期间以1615648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年9月30日至2016年10月19日期间以1515648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年10月20日至2017年1月25日期间以1435648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2017年1月26日至2018年1月24日期间以1235648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年1月25日至2019年2月2日期间以1135648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年2月2日至2019年8月19日以835648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日起，以835648元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止。

**、李栓宝认可鑫达公司扣除的80万元保证金及674629.481元垫付税款，鑫达公司尚有1866832.599元工程款未支付给**、李栓宝。对其中的747200元管理费及398775.77元成本票押金，鑫达公司收取该款项无法律依据。对尚未实际缴纳的企业所得税，在未经**、李栓宝同意前，鑫达公司亦不得预先扣除。鑫达公司将涉案工程转包给不具备资质的**、李栓宝，其以管理费、成本票押金及尚未实际缴纳的企业所得税等名义扣留**、李栓宝的工程款无法律依据，鑫达公司应当在上述欠付工程款范围内对云锦公司承担连带清偿责任。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、**、李栓宝于判决发生法律效力之日起十日内给付江苏云锦路面工程有限公司工程款835648元及利息（利息计算标准：2015年12月30日至2016年9月29日期间以1615648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年9月30日至2016年10月19日期间以1515648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2016年10月20日至2017年1月25日期间以1435648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2017年1月26日至2018年1月24日期间以1235648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2018年1月25日至2019年2月2日期间以1135648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。2019年2月2日至2019年8月19日以835648元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。从2019年8月20日起，以835648元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、**市鑫达城建工程有限公司在欠付**、李栓宝的工程价款范围内（工程价款范围不超过1866832.599元）对上述债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期限履行偿还义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24376元，由**、李栓宝共同承担14520元，江苏云锦路面工程有限公司承担9856元。

二审查明事实与一审判决认定的事实一致，依法予以确认。

二审中，鑫达公司称其主张**、李栓宝应提供的“成本票”就是**、李栓宝应当给鑫达公司开具工程款发票，鑫达公司收到该发票后就可以抵充部分应缴纳的税款。

本案二审争议焦点为：1.鑫达公司以**、李栓宝未开具发票为由拒绝支付工程款理由能否成立。2.鑫达公司主张在应付给**、李栓宝工程款中扣除管理费的主张能否成立。

本院认为，鑫达公司将工程转包给**、李栓宝，工程已经完工并交付使用，鑫达公司应当向**、李栓宝支付工程款。**、李栓宝在收到工程款后应当向某达公司开具工程款发票，也可以由鑫达公司代为开具发票，鑫达公司为开具发票所垫付的税款由**、李栓宝承担。鑫达公司在本案中并未提出反诉要求**、李栓宝开具发票，也未在指定期限内采取垫付税款代为开具发票的措施，其直接要求在尚欠工程款中扣除尚未产生的税款的主张无法律依据，依法不予支持。

工程转包违反法律强制性规定，转包合同依法应属无效。企业或个人基于工程转包行为收取管理费的行为也为法律所禁止。鑫达公司采取扣留应付工程款方式收取管理费违反法律规定，不能据此消灭该部分工程款债务，仍然对**、李栓宝负有支付该部分工程款义务。**于2017年1月4日向某达公司出具结算说明，载明与被“挂靠”的鑫达公司之间账务已经结清，但在此之后还发生多次付款，且付款额度较大，足以证明该书面结算说明上载明的账务结清并非鑫达公司已经付清全部工程款，鑫达公司以此主张与**、李栓宝之间工程款已经结清的理由不能成立。

综上，鑫达公司上诉理由不能成立，其上诉请求依法不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24376元，由上诉人**市鑫达城建工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　徐兵

审判员　　朱海

审判员　　孙权

二〇二〇年九月十四日

书记员　　袁满