***诉敦化市中兴建筑安装有限责任公司劳动争议纠纷民事一审判决书

吉林省敦化市人民法院

民 事 判 决 书

（2013）敦民初字第3107号

原告***，男，年月日出生，汉族，住敦化市。

委托代理人，吉林尊理律师事务所律师。

被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司。

法定代表人，董事长。

委托代理人，吉林冠宁律师事务所律师。

委托代理人，公司职员。

原告***诉被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人，被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2012年8月25日，原告入职被告的企业，从事木工岗位，被告未对原告进行岗前培训。2012年9月29日14时许，原告正在金鼎地下商城施工工地影院出口处用木方支楼梯的过程中，不慎从高处落下，造成原告腰椎体爆裂性骨折的人身损害后果。原告先后在敦化市医院和敦化市中医院入住治疗，经敦化市人力资源社会保障局确认，原告为工伤，原告产生一次性伤残补助金64800元（7200×9个月）、一次性工伤医疗补助金57600元（7200×8个月）、一次性伤残就业补助金43200元（7200×6个月）、停工留薪期间工资86400元（7200×12个月）、住院期间伙食补助费差额款45元（应付15元×60天-核销15元×57天）、护理费12436.22元（6天×2人×120.74元＋91天×1人×120.74元）、医疗费22537元、交通费179元、复印费50元、解除劳动合同经济补偿金14400元（7200×2个月），合计为301647.22元由被告支付，解除劳动关系，并由被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称，一、同意按敦化市劳动仲裁裁决内容给付原告工伤待遇费用。二、原告主张解除与被告劳动合同关系，被告没意见。事实上，在2013年4月，原、被告已签订解除合同的书面材料，并提交社会保险机构。三、原告主张一次性伤残补助金、一次性医疗补助金的数额，我方有意见。1、原告在仲裁期间，并没有对这两项补助金主张权利，在本案中主张，属增加诉讼请求，本案不应合并审理。2、因为被告已经给原告参加工伤保险，工伤保险基金已向被告支付了一次性伤残补助金12357元，一次性医疗补助金10984元，原告对此款项不认可没有领取。3、原告按每月7200元工资计算伤残补助金和医疗补助金，没有法律依据。因为这两项补助金的本人工资是社会保险机构根据建筑行业交费基数核定的，应以社会保险机构核销数额为准。4、如原告对此数额不认可，可向社会保险机构提起行政复议，而不属于民事案件受理范围。四、原告主张的一次性伤残就业补助金的计算方法没有法律依据。其数额应按2011年延边州统筹职工平均工资每月2288元×60%×6个月＝8239元。五、原告主张的停工留薪期间工资的计算标准，不能成立。六、住院伙食补助费900元没有意见，但被告已支付完毕。七、护理费主张没有依据。护理费应按敦化市统筹每月2078元÷21.75天×60天＝5732.4元。八、原告主张医疗费1474元有意见。因为该笔费用不属于工伤保险诊疗目录范围内的，不属于合理费用，不应由被告承担。九、原告主张交通费，被告认为合法费用为160元。十、原告主张复印费50元没依据。因为应有国家税务部门出具正规票据。十一、原告主张经济补偿金不应在本案中一并审理。因为仲裁期间，原告没有主张经济补偿金，根据法律规定，该项请求不应合并审理。关于增加的诉讼请求答辩意见，1063元二次手术发生的费用，如果医保部门没给报销，根据法律规定，如果应当由我们承担，我方同意承担，如果由当事人承担，则由原告本人承担。对于2万元，在报销之前是从刘某某的应付工程款中支付的，现在这2万元钱，我方认为应当根据约定同刘某某结算，不应给原告。该钱是根据工伤从社保处报销的。我方认为这2万不是原告支付的与他没有关系。我们同刘某某签订合同时有对安全事故的约定。护理费按照法律规定，三、四项每月7200元我们不认可，对于增加的6个月不认可，对于增加的1个月也不认可。

本案争议的焦点：1、原告是否可以在本案中主张经济补偿金；2、原告主张的各项损失是否有法律依据，应否予以支持。

原告为证明自己的主张，向本院提供的证据有：

证据1，身份证、户口本各一份。

证明原告的诉讼主体资格和农民工身份的事实。

被告质证认为，真实性没有异议，但是这不能证明农民工的身份，农民工问题不能通过户口本来认定。

证据2，认定工伤决定书一页。

证明2012年12月16日经社保局认定原告为工伤。

被告质证没有异议。

证据3，劳动能力鉴定表一份、鉴定结论通知书一份、伤残等级证一份。

证明经延边州劳动能力鉴定委员会评定原告伤残等级为9级。

被告质证没有异议。

证据4，劳动合同书一份。

证明原告就职于被告的工作岗位是木工支模板，劳动合同签订的时间是2012年8月29日。

被告质证没有异议。

证据5，病志27页、诊断书2张、证明1份。

证明原告损害的后果是腰椎体爆裂性骨折，住院60天及护理情况。

被告质证认为，我们认可的护理天数是60天，但是护理标准我们不认可。

证据6，农民工工伤保险报销单据1份、住院费用清单11页（市医院4张、中医院7张）、医药费收据9张。

证明敦化市社会医疗保险局向被告支付应当由原告享有的伙食补助费900元、医疗费37863元，还有伙食补助45元没有报销，医疗费有1474元没有报销，这个没报销的额度应该由本案被告承担。

被告质证认为，真实性没有异议，对证明问题有异议。1、这个工伤医疗保险费用的报销属于行政支付，行政主体是医疗保险机构，行政相对人是原告，报销多少，如何报销都是行政机关的权利，与本案被告无关；2、行政机关社会保险机构没给报销的部分无论是谁的原因都与本案的被告无关；3、行政机关不报销的部分，用人单位不承担，原告主张用人单位承担没有法律依据。只有参保者、原告与保险机构予以协商解决。因为我方已经投保了工伤保险。原告向被告主张没有报销的部分我方认为不能得到支持。

证据7，工资明细表6页、记工表3页。

证明原告在被告处工作，期限为一年零一个月，平均工资为每天240元。

被告质证认为，对原告所举的这组证据真实性我方有异议，被告不认可。首先记工表是由申请人自己记载的，没有经过被告的确认，所谓的工资表并不是本案被告制作的工资表，对工资确认及标准我方不认可。对其参加劳动为一年零一个月，我方认为原告应该举出相关证据，对原告所举证据的其他质证意见同仲裁质证意见。其中地下商街的地下项目部刘某某8月13至9月18日月份工资明细表证据为复印件，有异议，没有加盖公章，也没有被申请人单位公章，由制表人刘某某出具的，不能证明是被申请人出具的，被申请人也没有明细，该证据不能证明申请人工资为每日240元的事实。不能证明申请人是与其他的工作人员工资一样，应当举出合同和被申请人方的工资表来证明，对被申请人不存在法律效力，记工表是申请人自行记载我方不认可。申请人工资由被申请人直接发放，与刘某某不产生劳动关系。

证据8，交通费收据24张、明细单1张、复印费收据3张。

证明原告因伤产生的交通费和复印费。

被告质证认为，交通费我们只认可合理的160元，超过部分不认可。复印费我们不认可，在劳动争议案件中，其他费用不是相关费用。

证据9，解除、终止劳动合同证明书一份。

证明2013年4月10日，被告未经原告同意，擅自解除与原告劳动关系的事实，因为本人签字中不是原告自己签的，被告是为了能够及时领取医保费用，擅自作出的解除劳动关系的事实。

被告质证认为，真实性没有异议，这确实不是原告本人签字的，但是这个确实是原告的近亲属找的我公司办理的，解除后各种保险待遇给予的很充分，如果原告认为解除不对，可以继续上班。我方想知道原告是否同意解除。

证据10，民事判决书1份、吉林省农民工参加工伤保险试行办法1份。

证明根据同类型农民工保险案例，参照解决原告的工资待遇等。在用人单位工作不满12个月的，以实际工作的平均工资240元来作为标准。

被告质证认为，第一，判决书是复印件不是原件，我方不认可其真实性。第二，这份判决书与本案没有关系。第三，我国并非判例法国家，即使使用判例，也得是最高院的判决。第四，这个判决是终审还是初审、是否上诉、是否生效均不能证实，所以这不适用本案，应当以相应的法律规范来确定。对农民工试行办法这个文件没有异议，我们手里也有，虽然说了工资标准问题，但是有一点，当事人工资必须经过用人单位确认，况且原告报酬与本案的承包人有劳务关系。同时关于工资问题，建筑行业有建筑行业的规范，参保的基数和比例有规定，我方不做赘述。

证据11，刘某某出庭证言。

证言内容为，我能证明原告给被告打工。月份工资表是我做的。

被告质证认为，1、证人对本案有严重的利害关系，不适合做证人，如果参加诉讼，属于无独立请求权第三人；2、证人证明的相关问题我方不认可，证人也没有证据证明其所说的事实；3、证人明确说过他代表工人；4、他说与公司是承包关系，公司欠他工程款，足以说明他是本案件工程的实际施工人，他雇佣原告，形成的是劳务关系，因为是实际施工人，不存在我方向原告支付工资的问题，关于240元，是证人与原告商定的，不代表我公司，我公司没做过工资表，原告来了到出事仅仅1个月零5天时间，我公司都是月工资。

证据12，证人娄某某的出庭证言。

证言内容为，我们干活一天240元。2012年8月份，在商贸城到电影院地下支模，干到10月多。是刘某某雇的我，一天赚240元，刘某某给我工资。刘某某属于包工头，我干活期间原告也是支模，他的工资也是刘某某支付。在那干活刘某某和老金管理我们，老金是来回张罗活的。我和被告没有签过合同，和刘某某也没有签过合同。

被告质证认为，我们公司没见过这个证人，也无法确认是我们公司的职工。所证实的内容与刘某某证实的内容矛盾。证人不能证明本案原告与本案被告确定工资数额为240元，而是确定刘某某个人与原告是240元。

证据13，证人刘某某出庭证言。

证言内容为，我和原告在一起干活，是工友，在金鼎地下街一块干活，每天工资240元。干活是在2012年8月13日，干到9月25、26日左右。是刘某某雇佣的我们，他清包的木工。240元是刘某某开，但是可能公司拿钱，240元一段一开。我和被告没有签过合同。原告和我们一起支模，工资一样都是240元，后来公司直接给开了260元，那个时候原告在呢，公司专门有一个带眼镜的比较胖的人，数人数，然后公司的人晚上给我们发。

被告质证认为，我们公司没见过这个证人，也无法确认是我们公司的职工，没有给这个证人发过工资。证人说刘某某雇的他，却说公司给开资，这是矛盾的。我们认为证人证言不应该采信，证明不了本案原告证明的问题。

证据14，证人李某某出庭证言。

证言内容为，原告去年8月份在那干活，工资一天240元。刘某某雇的我，240元分段开，最后开是公司开的。这240元现钱是刘某某开的，最后一次是公司开的。刘某某承包的这个活，我们干活的具体地点在金鼎地下。原告也是木工，也开240元。

被告质证认为，我们公司没见过这个证人，也无法确认是我们公司的职工，没有给这个证人发过工资。我们认为证人证言不应该采信，证明不了本案原告证明的问题。

证据15，敦化市中医院病志29页、诊断书1张、医疗收据1张、费用清单2张。

证明原告二次手术即取钢板花费医疗费11307元、原告2013年11月28日到2014年1月4日在敦化市中医院住院37天、护理费4708.86元，包括一级护理2天2人、二级护理35天1人。医院诊断1个月后还要复查，病情随变化随诊。

被告质证认为，对证据本身没有意见。

证据16，敦化市医保农民工工伤保险费用报销单据。

证明原告二次手术没报销的医疗费额度1063元。

被告质证认为，对证据本身没有意见。

证据17，收据2张。

证明原告在第一次住院治病期间通过刘某某向公司提出借款2万元用于第一次住院的医疗费用，该部分医疗费用在医保部门核销时已经划到被告的账户上，没有给原告。

被告质证认为，对证据本身没有意见，这是他们之间的问题，我们不清楚，但是刘某某在我们公司有支付工程款凭证，即从公司在刘某某的工程款中支付2万元，用于原告治疗。

被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司为证明自己的抗辩主张，向本院提供的证据有：

证据1，农民工医疗工伤保险服务管理协议一份。

证明本案被告为单位的所有农民工，包括原告在内，都投保了农民工医疗工伤保险。所以原告主张的各项权利应当按照参保规定进行。

原告质证认为，对真实性无意见，但是该协议足以表明被告没有按原告的实际工资投保保险。该协议违背工伤保险条例，应该按照实际额度投保，该证据不能作为本案定案的依据。该协议中第一条第四项第一款约定内容中的工伤保险额度和吉林省农民工保险规定相违背。

证据2，吉人社办字（2012）849号关于印发2011年在岗职工平均工资统计数据的通知一份（附有2011年全省各地在岗职工平均工资表）。

证明1、延边州2011年在岗职工每个月工资是2288.75元，敦化市在岗职工的平均工资是2079.92元。2、根据相关规定，原告的误工损失应执行敦化市标准2077.92元。

原告质证认为，对该证据的真实性有意见，因为该证据来源不清，没有加盖公章。即便有2011年职工平均工资，但是无法确认本案，因为本案原告有工资表，足以证明原告的实际工资数额。被告的证据无法作为确定原告实际工资的标准。

经庭审质证及对证据分析，本院综合认证如下：

原告所举第1、2、3、4份证据，被告质证没有异议，上述证据能够证明原告所要证明的问题，故予以采信。原告所举第5份证据，被告对损害后果、护理天数质证没有异议，结合庭审调查，对上述证明问题，予以采信。原告所举第6份证据，被告对证据本身真实性质证没有异议，对未报销部分的医疗费1474元由被告负担质证有异议，结合庭审调查，被告对伙食补助费900元没有异议，对该证明问题予以采信，原告主张未保险的医疗费全部由被告负担没有法律依据，对该证明问题不予以采信。原告所举第7份证据，被告对该组证据本身真实性质证有异议，该组证据并不是被告为原告出具，并且原告认可记工表为原告本人书写，所以该组证据不能证明原告的工资数额，故对该组证据不予采信。原告所举第8份证据，主张交通费179元，被告认可交通费的合理费用为160元，通过庭审调查，被告对该部分费用中出租车费用过高的抗辩主张符合法律规定，故认可交通费为160元。原告关于复印费的主张，属于合理费用，故予以支持。原告所举第9份证据，虽然该证据中没有原告本人签字，但本案中原、被告双方对终止劳动合同关系均没有异议，并且在庭审中也未排除是其亲属在该证据中签字的可能性，故对该证明问题不予采信。原告所举第10份证据，被告质证有异议，该组证据同本案缺乏关联性，故不予采信。原告所举第11、12、13、14份证据，被告质证有异议，上述证据均为证人证言证明原告的工资情况，上述证据不能对抗农民工医疗工伤保险服务管理协议中约定月工资标准按上年度社会平均工资的60%确定的证明问题，上述证据缺乏真实性及客观性，故不予采信。原告所举第15份证据，被告对证据本身真实性没有异议，该组证据能够证明医疗费数额及住院天数的证明问题，予以采信。但该组证据不能证明原告主张的护理费数额，故对该证明问题不予采信。原告所举第16份证据，用于证明工伤保险未予报销的数额，该证据能够证明此问题，故予以采信。原告所举第17份证据，被告对证明问题有异议，该证据中体现的2万元，原告并未实际支付，结合庭审调查，原告无权在本案中主张该部分费用，故对该证据不予采信。被告所举第1份证据，原告对证据本身真实性质证没有异议，对证明问题有异议，该证据中明确约定了被告用该证据证明的问题，故予以采信。被告所举第2份证据，能够证明2011年度职工工资数额，故对证据本身体现的工资数额予以采信。

根据当事人的陈述及采信的证据，结合庭审调查，本院综合认定如下事实：

原告***为敦化市江南镇万福村农民。2012年8月29日，原告与被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司签订劳动合同书。合同约定，原告在被告处从事木工、支拆模板工作，工作地点为金鼎地下商街。2012年9月29日，原告在被告金鼎地下商街建筑工地工作时受伤，在敦化市医院、敦化市中医院住院治疗，诊断为腰椎体爆裂性骨折，共住院治疗60天，花费医疗费合计37863元。2012年12月16日，敦化市人力资源和社会保障局作出工伤决定书认定原告为工伤。原告所受伤，经延边州劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残。医疗费37863元扣除1474元外，伙食费855元，合计37244元由工伤保险基金赔付。2013年11月28日，原告入住敦化市中医院行内固定物取出术，住院诊断为腰椎体骨折术后，病历记载损伤的外部原因为在工地干活时，不慎从高处掉下摔伤。共住院治疗37天，工伤保险基金赔付伙食费555元、医疗费10244元，未报销医疗费金额1063元。2012年8月17日，敦化市社会医疗保险管理局与被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司签订农民工医疗工伤保险服务管理协议，其中支付工伤待遇月工资标准约定为“建筑企业农民工具有工期短、流动性大、更替频繁的特点，难以确定本人受伤前12个月平均工资，因此，按有关规定在支付农民工工伤待遇时，月工资标准按上年度社会平均工资的60%确定。本合同以下条款所涉及的本人工资均按此标准确定。”原、被告因赔偿事宜没有达成协议，原告向敦化市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，敦化市劳动人事争议仲裁委员会审理后作出（2013）敦劳人仲裁字第6号裁决，“一、申请人与被申请人解除劳动关系和终止工伤保险关系。二、自本裁决发生法律效力之日起15日内，由被申请人给付申请人以下费用：1、一次性伤残就业补助金1373元／月×6个月＝8238元；2、停工留薪期间工资2078元／月×6个月＝12468元；3、护理费2078元／月÷21.75天×60天＝5732.40元；4、医疗费246.74元；5、交通费160元。三、驳回申请人的其他请求。”***不服该裁决，提起诉讼。

本院认为，原告与被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司间签有劳动合同书，原告在被告建筑工地工作时受伤，经敦化市人力资源和社会保障局认定原告为工伤，原告应享受《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。被告对原告按规定享受工伤保险待遇没有异议，但对赔偿项目及赔偿数额有异议。关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金赔偿的月份标准原被告双方没有异议，原告认为本人实际工资为7200元／月，应按此数额作为计算标准，被告对原告主张的该工资标准有异议。根据查明的事实及采信的证据可以认定，被告与敦化市社会医疗保险管理局签订的农民工医疗工伤保险服务管理协议中约定的月工资按上年度社会平均工资（延边州上年度职工月平均工资为2288.75元）的60%确定，符合相关法律规定，故应当按该合同约定的标准计算月工资，即2288.75元×60%＝1373.25元。关于原告停工留薪工资的主张，被告认可按6个月计算，原告提出因存在二次手术，故应在由原停工留薪期6个月增加至12个月，参照《吉林省工伤职工停工留薪期管理办法（试行）》第六条“工伤职工达到《目录》规定的停工留薪期时间，需继续治疗的，工伤职工或者用人单位应在停工留薪期满前5个工作日内向设区的市级委员会提出延长停工留薪期的确认申请。劳动能力鉴定委员会应在15日内作出确认结论，并以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。确认结论作出前，工伤职工继续享受工伤停工留薪期待遇。工伤职工或者用人单位，未在规定的时间内提出延长停工留薪期申请的，停工留薪期到期后自然终止”的规定，关于增加的停工留薪期6个月因没有劳动能力鉴定委员会确认结论，故不予以支持。关于停工留薪期间工资，敦化市劳动人事争议仲裁委员会认为“因申请人是建筑企业工人，其工作性质具有工期短、季节性强、流动性大、更替频繁等特点，其工资也不是月固定工资，故本委认为申请人停工留薪期间工资应以敦化市2011年度在岗职工月平均工资2078元计算较为合理”，上述工资标准客观、合理，应按此标准计算。关于原告主张住院期间伙食补助差额款45元，被告没有异议，同意支付，该部分费用予以支持。关于原告主张的护理费，被告对护理天数没有异议，对存在二人护理及护理标准按120.74元／天有异议，对原告主张二人护理因没有证据佐证其主张而不予支持，原告按人身损害赔偿案件中居民服务行业主张120.74元／天不符合法律规定，关于原告主张住院期间护理费，鉴于原告认可按敦化市2011年在岗职工月平均工资为标准的情况下，按此标准计算护理费。关于原告主张被告承担工伤保险未予报销的医疗费2537元，参照《吉林省实施＜工伤保险条例＞办法》第三十三条第二款“职工治疗工伤发生的医疗费用，不属于工伤保险基金支付范围的，由用人单位和工伤职工各承担50%”的规定，上述未予报销的费用由被告承担50%。关于被告抗辩原告主张经济补偿金不应在本案中一并审理，依据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，关于原告的该主张，应当合并审理，被告的抗辩主张不能依法成立。且原告主张经济补偿金的请求符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的相应规定，应予以支持。关于原告经济补偿金计算标准，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，原告工作年限不满二年，应按一个月工资标准支付，月工资标准为敦化市2011年度在岗职工月平均工资2078元。原、被告均同意解除劳动关系，本院应予以支持。关于原告主张被告应支付已由工伤保险报回的医疗费2万元，原告实际并没有支付该部分医疗费，是被告公司支出并用于治疗。原告以该2万元是通过刘某某借的款，原告已向刘某某出具收据，现刘某某向原告主张该款项为理由，主张被告返还，没有法律依据，不予支持。综上，本案中原告的合理赔偿数额为一次性伤残补助金12359.25元（2288.75元×60%×9个月）；一次性工伤医疗补助金10986元（2288.75元×60%×8个月）；一次性伤残就业补助金8239.5元（2288.75元×60%×6个月）；停工留薪期间工资12468元（2078元／月×6个月）；住院期间伙食补助差额款45元；护理费9267.40元（2078元／月÷21.75天×97天）；医疗费1268.5元（2537元÷2）；交通费160元；复印费50元；经济补偿金2078元（2078元／月×1个月），以上合计56921.65元。依据《中华人民共和国劳动法》第七十九条；《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十六条、第三十七条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、确认原告***与被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司解除劳动关系；

二、被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告***各项费用人民币56921.65元；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。

案件受理费10元，诉讼费用50元，合计60元，由被告敦化市中兴建筑安装有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长　　郭立鑫

代理审判员　　刘　颖

代理审判员　　骆静怡

二〇一四年四月三十日

书　记　员　　冯　舒