松原市恒益电力设备安装有限公司与吉林石油集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）吉07民初68号

原告：松原市恒益电力设备安装有限公司，住所地松原市经济技术开发区。

法定代表人：崔建平，经理。

委托诉讼代理人：赵大鹏，男，1978年8月10日生，汉族，该公司副经理，住松原市宁江区。

委托诉讼代理人：贾景国，吉林东镇律师事务所律师。

被告：吉林石油集团有限责任公司，住所地松原市。

法定代表人：姜鹏飞，董事长。（未到庭）

委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。

原告松原市恒益电力设备安装有限公司（以下简称恒益电力公司）与被告吉林石油集团有限责任公司（以下简称吉林石油集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理。原告恒益电力公司的委托诉讼代理人赵大鹏、贾景国，被告吉林石油集团公司的委托诉讼代理人曾庆华到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告恒益电力公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告吉林石油集团公司给付拖欠工程款2775.2万元，并按工程总造价的5%给付违约金计424.65万元，合计3199.85万元；2、案件受理费由被告承担。事实和理由：吉林石油集团公司组织招标，恒益电力公司投标并中标后,于2014年8月4日与吉林石油集团公司签订合同编号JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》，恒益电力公司承建吉林石油集团公司热电厂2号机组改造配套工程。该工程包括2号机本体配套、引风机增容改造、输煤系统改造、脱硫系统、给煤机、一次风管等设备维修改造、冷却塔节水改造、6kv厂用段小车开关更换等七个工程项目。合同工期为2014年7月31日至2014年10月30日。合同总价款84930000.00元，其中2号机改造配套价款72560000.00元。合同4.1.1.2条约定“合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20%（执行吉油概预算【2011】65号文件，经吉林油田公司审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款，低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。”2014年11月4日原、被告双方签订《合同变更协议书》，将合同编号JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》变更合同履行期限至2015年9月30日。2015年10月13日原、被告双方签订《合同变更协议书》，将合同编号JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》4.1.1.2条变更为“合同价款为暂定价款，单项工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20%（执行吉油概预算[2011]65号文件，经吉林油田公司审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款，低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。”原告恒益电力公司按合同约定履行了全部合同义务，双方对除2号机改造配套工程外的其他6项工程进行了结算，但是至今未对2号机改造配套工程进行支付完毕工程款。2号机改造配套工程2015年9月30日项目竣工，2015年10月15日建设单位、监理单位、施工单位签署建设项目竣工验收后投入运行。被告吉林石油集团公司分别于2014年8月支付预付款2176.8万元、2014年10月给付工程款2176.8万元、2016年4月给付工程款127.2万元，2号机改造配套工程合计支付44808000.00元。工程竣工并验收后，原告向被告提交了结算资料，被告以没有图纸为由不与原告进行结算。依据合同8.5.2条被告应该在收到决算文件后10日内审查完毕,另依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条应该视为被告认可原告的竣工决算文件。原告请求按照竣工结算文件结算工程价款应该予以支持。另在2017年1月18日被告经《企业往来询证函》，与原告确认欠原告应付账款30，816，298.22元，其中包括案涉工程款27，752，000.00元。故此成诉，请求判令被告给付拖欠的工程款27.752.000.00（72560000.00元＿44808000.00元）元，并依据合同15.3条约定给付工程价款5%的违约金424.65万元（84930000.00元ｘ5%），合计3199.85万元。

被告吉林石油集团公司辩称：一、本案不存在拖欠工程款问题。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。被告已按施工合同第4.2.1条支付30％预付款和30％进度款，余款根据施工合同第4.2.2条约定应在结算挂账后分期支付，现双方尚未结算，付款期限并未届至，原告无权要求给付。二、被告并未拖延结算。至今未能结算的首要原因，是由于原告未按施工合同第8.5.1条约定编制和报送工程决算文件，也未履行施工合同第8.4.3条、8.4.5条及第4.2.3条约定的先履行义务，被告依法有权拒绝其履行要求。三、原告未提供有效价格依据，是双方未能结算的重要原因。至于工期和材料设备乙供等问题，则是原告投标时做出的承诺，不能作为原告推诿合同义务及责任的理由。原告的相关主张既不符合事实，在法律上也不能成立。1、虽然施工合同第5.2.1条约定乙供材料、设备以实际发生为准，但同时，第4.1.1.2条也约定，“合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20％（执行吉油概预算【2011】65号文件，经过吉林油田公司审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款，低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。”也就是说，按照合同约定，对于实际发生的乙供材料、设备价格，被告吉林石油集团有审批下浮的权利。2、基于日常经验法则，被告方对乙供材料、设备价格的审批，须以原告提供有效价格依据为前提。但直到2017年底，原告恒益公司才向被告吉林石油集团提报2号机改造配套工程的乙供材料、设备的数量和价格，且其中除“永磁涡流柔性传动节能装置”提供了《工业品买卖合同》及增值税发票外，其他乙供材料、设备均未提供相关购销合同及发票作为价格依据，导致被告方只能通过市场询价方式予以审批，这也是造成双方至今未能结算的重要原因，其责任应归咎于原告。至于施工合同第5.2.2条约定的则是被告有权“对主要设备或材料……进行生产厂家或供应商的筛选”，与价格审批无关。在合同履行期间，原告也没有按照该条款要求预先“将拟采购厂家的资质资料及业绩合同原件等提供给招标方，由招标方审核”，原告的主张既不属实，也与本案争议的价格问题无关。3、至于工期和材料设备乙供等问题，被告在邀请招标时就已在招标文件中提出此二项要求（详见投标邀请书第1.4条和投标人须知前附表第1.3.4条），而原告不仅自愿投标，并已在2014年7月15日出具的投标函中明确承诺，在此后（2014年8月4日）签订的施工合同第2条、第3条中也有明确约定。根据《合同法》第六条及第八条的规定，原告恒益公司理应遵循诚实信用原则履行约定的合同义务，无权背弃承诺和约定，将己方的合同义务及责任诿过于被告。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。况且，虽然已有明确工期约定，被告吉林石油集团却仍基于善意，于2014年11月4日与原告恒益公司签订《合同变更协议书》，同意将工期延长11个月至2015年9月30日，原告在其诉状中主张被告一直要求缩短工期、将本应甲供的材料改为乙供的内容均不符合事实，其主张不能成立。四、按照施工合同第4.1.1.2条约定，被告方有权对乙供材料、设备价格进行审批，被告通过市场询价确认合理价格水平符合合同约定，该询价结果应当作为结算依据。五、由被告方概预算管理部进行价格审批和结算审核既是施工合同第4.1.1.2条的约定，也是双方多次结算的交易习惯，热电厂仅是被告的职能部门，在结算中仅履行企业内部初审职责，无论其是否通过第三方询价均不具有价格审批和结算审核效力。六、在工程款结算金额不明的情況下，原告不能以超过约定给付期限为由主张逾期违约金，且原告要求按照全部合同总价的5％给付违约金明显过高，其违约金主张理应驳回。七、原告未按合同约定与被告进行结算，属在先违约，理应自负违约责任，无权要求被告承担违约责任。综上所述，本案不存在工程款拖欠问题，被告吉林石油集国并未拖延结算，有关延误是由于原告恒益公司未按约定及时提报工程决算文件及资料、未提供有效价格依据，且所提出的乙供材料、设备价格严重偏离市场价格水平等原因导致的，被告方通过市场询价对乙供材料、设备进行价格审批和结算审核，符合合同约定的结算方式和双方多次结算的交易习惯，其结果理应作为双方的结算依据，在结算金额不明的情况下，原告恒益公司无权要求给付，也无机主张逾期违约金，其未按合同约定与被告进行结算，属在先违约，理应自负违约责任。原告的起诉无事实和法律根据，其诉讼请求应依法予以驳回。

当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月15日，吉林石油集团公司就其下属单位吉林石油集团有限责任公司热电厂（以下简称吉林石油热电厂）的2号机组改造配套工程项目进行招标，恒益电力公司通过公开投标，取得该建设工程项目承包权。2014年8月4日，吉林石油集团有限责任公司（热电厂）作为合同甲方（发包方）与恒益电力公司作为合同乙方（承包人）签订合同编号为JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》一份，合同约定：1、工程概况1．1工程名称：热电厂2号机组改造配套工程。1．2工程地点：甲方厂区内。1．3工程内容：2号机本体配套、引风机增容改造、输煤系统改造，脱硫系统、煤机、一次风管等设备修改造、冷却塔节水改造、6KV厂用段小开关更换、380厂用段AH开关更换、1号发变组保护改造、电器设置防误锁装置及1－4号炉炉墙保温等（见附件）具体工作量以实际发生为准。1．5资金来源：矿区成本及公司投资。2．承包方式。本合同工程采用以下第①＿种方式进行。①包工包料：③包工部分包料；③包工不包料3．合同工期。开工日期：2014年7月31日，竣工日期：2014年10月30日。4．合同价款与结算。4．1合同价款暂定：合同总价款：人民币84930000元（小写），捌仟肆佰玖拾叁万元整（大写）其中：①2号机改造配套工程：人民币72560000元（小写），柒仟贰佰伍拾陆万元整（大写）。②热电厂冷却塔节水改造工程：人民币2650000元（小写），贰佰陆拾伍万元整（大写）。③热电厂6KV厂用5、6段小开关更换项目：人民币3310000元（小写），叁佰叁拾壹万元整（大写）。④电厂380V厂用段AH开关更换项目：人民币2700000元（小写），贰佰柒拾万元整（大写）。⑤热电厂1号发变组保护改造项目：人民币700000元（小写），柒拾万元整（大写）。⑥电热厂电气设置防误闭锁装置项目：人民币890000元（小写），捌拾玖万元整（大写）。⑦热电厂1－4号炉炉墙保温项目：人民币2120000元（小写），贰佰壹拾贰万元整（大写）。4．1．1本工程价款按以下第4．1．1.2款方式确定。4．1．1．1固定价款。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。4．1．1．2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20％（执行吉油概预算「2011」65号文件，经过吉林油田公司审批的已供材不参与下浮），后高于合同价款执行合同价、低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。4．2合同价款支付。4．2．1工程预付款、进度款的支付方式、时间及比例：合同签订后先支付合同价款30%的工程预付款，当施工进度进行到80％时再支付合同价款的30%工程进度款。合计支付的预付款和进度款不超合同总金额的60％。4．2．2工程结算款的支付方式工程完工结算挂帐后扣除已支付的预付款和工程进度款及预留5%的质量保证会金后分期付款。4.2.3工程竣工验收合格后，办理工程财务结算时，乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料。4.2．4结算时预留结算价款的5%作为质量保证金，质保两年，待工程竣工验收合格满两年未发生质量同题一次性付清（不计利息）、在质量保修期内如出现质量问题，乙方应无偿予以返修。如乙方未按甲方规定期限进行返修的，甲方有权委托第三方予以处理，所发生的返修费用从乙方的质量保证金中支付，不足部分继续由乙方承担。4．2．5本合同以①方式付款。①转帐：③电汇；①信汇。4.3发票。4．3．1本合同价款①税：①含；②不含。4．3．2乙方应开具②发票。①增值税；②普通。4．4乙方应对其指定的下列账户信息的真实性、安全性、准确性负。收款人：松原市恒益电力设备安装有限公司。开户行：吉林银行股份有限公司松原油建支行。账号：050101201090005129。4.5工程完工后乙方依据工程结算全额开具发票。5．材料设备供应。5．1甲方供应材料设备（无）。5.2乙方采购的材料设备。5.2.1乙方供应材料设备品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点等以实际发生为准。5.2.2甲方不参与本工程的设备材料采购过程，但有权进行驻厂监管，对主要设备或材料按甲方指定范围进行生产厂家或供应商的筛选，要求为：业绩为加工制作过同样类型电站产品，且质量合格，企业注册资金符合拟采购设备或材料要求的。中标单位采购前应将拟采购厂家的资质材料及业绩合同同原件等提供给招标方，由招标方审核同意并给予复函后方可采购，否则不予验收结算。并要求“三证齐全”经甲方验收合格后方可使用。6．双方权利义务。除本合同其它条款约定以外，双方具有以下权利义务。6．1工程师。6．1.1监理单位委派的工程师。7、施工技术资料的提供。7.1开工前2日内甲方向乙方提供施工图2套，非标图1套，国家标准一律由乙方自备。（本条不采纳）。7.2引进成套设备，甲方向乙方提供原版图1套，中文图1套，施工要领书或技术标准1套（不采用）8、工程质量、验收、结算和保修。8．4．3工程竣工后15日内，乙方须向甲方提交竣工资料和竣工图各2套，整理竣工图时，工程变更不大的由乙方在原施工图上修改、标注并加盖竣工图核定章后作为竣工图，提交甲方存档、工程变更较大的，可以由甲方自绘或委托设计单位和乙方共同绘制竣工图．其它交工资料的内容与份数按有关规定整理提交给甲方。8．4．5工程完工后，乙方负责将项目的技术资料交由甲方工艺技术研究所案室存档，同时取得“基本建设项目文件材料归档审查表”和“建设项目文件材料归档签证表”交由甲方作为结算挂帐凭证之一。同时乙方负责将有设计资质单位出具的热电厂1号发变组保护改造项目和热电厂电气设备防误闭锁装置项目的竣工图交给甲方存档。8．5工程结算。8．5.1乙方在工程验收合格后10日内向甲方报工程决算文件，所编制的工程决算精度控制在5%之内。8.5.2甲方在接到乙方工程决算文件后10日内审查完毕。15.违约责任。15.1本合同签订后双方均应认真履行各自的义务，任何一方违约均应承担违约责任，因此给对方造成损失的应负赔偿责任。乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担相应的违约责任外，仍应继续履行合同。15.3甲方不按期付款，每迟一日，向乙方支付工程造价0.1%的违约金，违约金最高限额为工程造价的5%。未尽事宜双方协商以书面形式签订补充协议。15.5乙方未按合同约定时间报送决算资料，每迟报一天，向甲方支付工程造价0．1％的违约金，报送资料不全，视为迟报，违约金的最高限额为工程造价的5％。15.6乙方编制的预算精度超过本合同规定范围，每超1％，向甲方支付工程造价1％的违约金，违约金的最高限额为工程造价的5％。甲方（发包方）加盖吉林石油集团有限责任公司公章，乙方（承包方）加盖恒益电力公司公章。热电厂厂长曲大军签字，恒益电力公司法定代表人张斌签字。

合同签订后恒益电力公司组织施工，因吉林石油热电厂2014年10月15日进入供暖期原因，不具备现场改造条件。经双方协商于2014年11月4日签订《合同变更协议书》一份，将合同编号为JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》竣工日期2014年10月30日变更为2015年9月30日，其余内容不变。2015年10月13日双方签订《合同变更协议书》，将合同编号JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》原合同内容“4．1．1．2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20％（执行吉油概预算［2011］65号文件，经过吉林油田公司审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款、低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款”变更为“4．1．1．2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，单项工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田公司相关部门审核并执行结算让利下浮20%（执行吉油概预算[2011]65号文件，经吉林油田公司审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款，低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。”

恒益电力公司按照合同约定2014年8月4日开工，2号机输煤系统外其他工程均于2014年10月完成并投入使用。2015年9月30日七项工程全部竣工，于2015年11月6日整体验收合格并交付使用。

2016年6月30日，吉林石油集团公司热电厂以函的形式向恒益电力公司发出债权债务往来单位签认单。该确认单载明如下：

截止至2016年06月30日的往来账结余数通知如下：公吉林石油集团公司热电厂司欠恒益电力公司往来款合计人民币31418936．62元。其中2号机组改造配套工程款27.026.400.00元。

庭审时恒益电力公司关于乙供材部分称向吉林石油集团公司热电厂上报乙供材价款为63796468元。热电厂于2018年2月7日向吉林石油集团公司概预算管理部上报《乙供材价格审批表单》260份，涉及项目2194项，上报价格为61231810.23元。2018年5月15日经概预算管理部审批总价款为43888437.11元。恒益电力公司对该审批价款不予认可而呈讼。

本院经审查认为，恒益电力公司与吉林石油集团公司于2014年8月4日之间签订的《建设工程施工合同》以及2014年11月4日、2015年10月13日之间签订《合同变更协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行。本案应定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷。双方签订的合同第4.2.3约定：“工程竣工验收合格后，办理工程财务结算时，乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料。”作为承建方恒益电力公司应按照合同第4.2.3的约定提供购买材料的合同及正规发票，但实际未有提供，致使无法判断合同第5.2.1约定的材料单价实际发生为多少，吉林油田公司亦无法按照合同第4．1．1．2的约定对恒益电力公司所供应的材料价格进行审批。该工程未有结算的责任在恒益电力公司。恒益电力公司现向吉林油田公司要求对工程进行结算、请求索要工程款，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回松原市恒益电力设备安装有限公司的起诉。

案件受理费201800.00元退还给松原市恒益电力设备安装有限公司。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　　牟凤桐

审判员　　魏　巍

审判员　　任凤丽

二〇一九年六月十日

书记员　　张　丽