松原市恒益电力设备安装有限公司与吉林石油集团有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）吉民终390号

上诉人（原审原告）：松原市恒益电力设备安装有限公司。住所:吉林省松原市经济技术开发区兴原乡卡拉房子村。

法定代表人：崔建平，该公司经理。

委托诉讼代理人：李建华，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李力，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林石油集团有限责任公司。住所:吉林省松原市锦江大街1号。

法定代表人：姜鹏飞，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曾庆华，吉林功承律师事务所律师。

上诉人松原市恒益电力设备安装有限公司（以下简称恒益公司）因与被上诉人吉林石油集团有限责任公司（以下简称吉林石油集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民初68号民事裁定,向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。

恒益公司上诉请求：１.撤销吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民初68号民事裁定，指令吉林省松原市中级人民法院依法对本案予以实体审理；２.判决支持恒益公司的一审诉讼请求；３.判令本案诉讼费用由吉林石油集团负担。事实与理由：（一）一审裁定认定事实严重错误。一审法院经审查已经认定恒益公司与吉林石油集团就本案案涉工程签订的《建设工程施工合同》以及各《合同变更协议书》有效，并将本案定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷。但是，一审法院认定的“作为承建方恒益公司应当按照合同4.2.3约定提供购买材料的合同及正规发票，但未实际提供，致使无法判断合同中第5.2.1约定的材料单价实际发生为多少，吉林石油集团亦无法按照合同第4.1.1.2约定对恒益公司所供应的材料价格进行审批。该工程未结算的责任在恒益公司”的事实错误。1．一审据以作出事实认定的合同第4.2.3款系“第4.2条合同价款支付”的内容，约定的是工程价款结算后的支付条件“乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料”。其中的“合同、正规发票”等有关资料应当是案涉工程的《建设工程施工合同》及与支付的工程价款对应的工程款发票等，并非是“乙供材”购销合同和发票。双方签订的是包工、包设备采购、包安装的工程施工合同，恒益公司没有提供“乙供材”的购销合同和发票义务。关于该事实，原一审法院已经于2019年4月19日第三次庭审中查清了合同4.2.3约定的“合同、正规发票”指向，且吉林石油集团也明确合同4.2.3约定“合同、正规发票”是指本案中的《建设工程施工合同》以及双方结算出具的发票。因此，一审裁定将“乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料”解释为恒益公司采购设备的合同及发票，没有依据。2．根据双方签订的《建设工程施工合同》约定，第4条“合同价款与结算”中明确约定“4.1.1:本工程价款按以下第4.1.1.2款方式确定”,因此4.1.1.2款的约定才是工程价款决算原则和依据，“4.1.1.2:可调价款。价款确定原则:合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林石油公司相关部门审核并执行结算让利下浮20%(执行石油概预算[2011]65号文件,经过吉林石油公司审批的乙供材不参与下浮)后高于合同价款执行合同价款,低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。”根据恒益公司提供的证据，双方已经进行工程决算并确定了决算总额及未付工程款数额。一审法院以合同第4.2.3款约定的工程价款支付的财务手续要求为依据来认定应由恒益公司承担工程未结算的责任，没有事实依据，明显错误。(二)一审法院审理本案违反法定程序。1．一审法院已经查明了案件相关事实，案涉工程在工程验收合格、移交给吉林石油集团使用后，恒益公司的主要合同义务已经履行完毕。根据恒益公司提供的吉林石油集团出具的确认函等证据，双方对工程造价最终的决算数额、对未付工程款数额已经进行了确认，本案案涉工程款已经具备支付条件，因此原一审法院实际已经对本案进行了实体审理，一审法院本应当作出实体审理判决结果,对本案恒益公司主张的价款支付请求权是否应当支持，属于实体问题而非程序问题。一审法院以裁定方式驳回起诉，属于法律适用错误，违反了案件审理的法定程序，应当予以纠正。2．恒益公司的起诉符合受理条件。恒益公司为保障自己的合法权益，依据《建设工程施工合同》起诉合同相对方，提出了具体的诉讼请求和事实、理由，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围并应由松原市中级人民法院管辖，不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条规定的情形，一审法院应当在对本案进行实体审理后作出判决。但是，一审法院却没有对恒益公司的一审诉讼请求作出一审判决，反而驳回恒益公司起诉，明显不当。（三）恒益公司的一审诉请事实清楚，证据充分，恒益公司的一审诉讼请求应当得到支持和保护。一审法院理应对恒益公司的一审诉讼请求进行实体审理，并应该依法支持恒益公司的一审诉讼请求。因此，一审裁定是完全错误的。首先，本案在原一审审理期间，经恒益公司举证、吉林石油集团质证及庭审调查,证明了案涉工程于2015年11月6日即已整体验收合格并交付使用，合同履行过程中，恒益公司采购的设备已经按照合同约定向吉林石油集团报备了采购合同、质量、价格等信息，吉林石油集团已经以文件方式对包括价格在内的采购内容予以批复。根据《建设工程施工合同》8.5.2约定，甲方应在接到乙方工程决算文件后10日内审查完毕，但恒益公司提交2号机改造配套工程结算书后，吉林石油集团未就2号机改造配套工程给予结算。因此本案系吉林石油集团未按照合同约定履行结算工程价款义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，吉林石油集团应当对于2号机改造配套工程价款按照恒益公司提交的工程结算书标准执行,扣除吉林石油集团已给付部分工程款。在本案中恒益公司主张吉林石油集团给付剩余工程款有事实和法律依据。其次，工程完工并验收合格后，双方就未付工程款问题已经多次通过口头、函件等方式沟通，对未付工程款数额吉林石油集团出具了书面函件予以确认。上述事实清楚说明，案涉工程价款结算已经完成，剩余工程款支付条件已经成就。恒益公司要求进行财务结算（工程价款结算）并支付剩余工程价款的诉讼请求证据充分，事实清楚，应当予以支持。

吉林石油集团辩称，（一）工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。恒益公司未按吉林石油集团审批的乙供材价格提报工程决算文件,不符合施工合同第4.1.1.2条约定的结算条件,工程尚未结算,本案不存在发生工程款争议的基础事实,不具备起诉条件,一审裁定结果正确。工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。本案施工合同第4.1.1.2条约定合同价款为“可调价款”,吉林石油集团有权按“吉油概预算[2011]65号文件”进行审核,“并执行结算让利下浮20%”,吉林石油集团对乙供材价格享有审批权利。据此,恒益公司理应根据吉林石油集团对乙供材价格的审批结果编制和提报工程决算文件。但是,恒益公司却至今仍未按照吉林石油集团审批的乙供材价格提报工程决算文件,显然不符合施工合同第4.1.1.2条约定的结算条件,在工程尚未结算、工程款结算金额尚未确定的情况下,提起本诉的事实基础尚不具备,不符合起诉条件。据此,一审裁定依照民事诉讼法第一百一十九条及民事诉讼法司法解释第二百零八条第三款的规定驳回起诉,裁定结果正确。（二）恒益公司既拒绝提供乙供材购销合同、发票或付款凭证作为价格证明,又拒绝接受吉林石油集团根据市场询价结果审批的乙供材价格,是工程未结算的原因。一审裁定既维护了吉林石油集团的先履行抗辩权,又兼顾了恒益公司未来结算后的诉权,裁判结果适当,应予维持。根据日常经验法则,对乙供材价格的审批,当然须以提供有效价格依据为前提,否则无从审批。根据恒益公司一审提交的证据显示,早在2014年8月8日的第一次工地例会期间,就已明确提出“设备采购一定要先签协议,后订货,……,为工程决算准备,经得起审计审查,……。采购过程中必须经过甲方同意,同时提供合同清单,便于甲方与监理抽检”(详见一审原告方证据十六:热电联产整体改造项目工地会第一次会议纪要)等要求,但恒益公司并未执行。直到2017年底,恒益公司才向吉林石油集团提报乙供材数量和价格,且其中除“永磁涡流柔性传动节能装置”提供了《工业品买卖合同》及增值税发票外,其他乙供材均未提供任何购销合同、发票或付款凭证作为价格依据,导致吉林石油集团只能通过第三方市场询价方式对乙供材价格予以审批,但恒益公司拒绝接受审批结果,导致本案发生。恒益公司既拒绝提供乙供材购销合同、发票或付款凭证作为价格证明,又拒绝接受吉林石油集团根据市场询价结果审批的乙供材价格,实际上是拒绝按照施工合同第4.1.1.2条、第8.5.1条约定履行提报工程决算文件的先履行义务,吉林石油集团因此有权依照合同法第六十七条‘的规定拒绝其相应的履行要求。一审裁定一方面维护了吉林石油集团依法享有的先履行抗辩权,又兼顾了未来双方实际结算后,恒益公司另行起诉的权利,裁判结果适当,应予维持。另外,案涉2号机改造配套工程至今没有结算的事实,是恒益公司在其诉状第2页明确承认的事实,根据民事诉讼法司法解释第九十二条第一款的规定,无需举证证明。恒益公司上诉主张,“对未付工程款数额吉林石油集团出具了书面函件予以确认”并非事实。综上,一审裁定结果正确,裁判适当,请求依照民事诉讼法第一百七十条第一款第(一)项的规定,驳回上诉,维持原裁定。

恒益公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令吉林石油集团给付拖欠工程款2775.2万元，并按工程总造价的5%给付违约金计424.65万元，合计3199.85万元；2.案件受理费由吉林石油集团负担。

一审法院认定事实：2014年7月15日，吉林石油集团就其下属单位吉林石油集团有限责任公司热电厂（以下简称吉林石油热电厂）的2号机组改造配套工程项目进行招标，恒益公司通过公开投标，取得该建设工程项目承包权。2014年8月4日，吉林石油集团有限责任公司（热电厂）作为合同甲方（发包方）与恒益公司作为合同乙方（承包人）签订合同编号为JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》一份，合同约定：1.工程概况1.1工程名称：热电厂2号机组改造配套工程。1.2工程地点：甲方厂区内。1.3工程内容：2号机本体配套、引风机增容改造、输煤系统改造，脱硫系统、煤机、一次风管等设备修改造、冷却塔节水改造、6KV厂用段小开关更换、380厂用段AH开关更换、1号发变组保护改造、电器设置防误锁装置及1－4号炉炉墙保温等（见附件）具体工作量以实际发生为准。1.5资金来源：矿区成本及公司投资。2.承包方式。本合同工程采用以下第①＿种方式进行。①包工包料；②包工部分包料；③包工不包料。3．合同工期。开工日期：2014年7月31日，竣工日期：2014年10月30日。4．合同价款与结算。4.1合同价款暂定：合同总价款：人民币84,930,000元（小写），捌仟肆佰玖拾叁万元整（大写）其中：①2号机改造配套工程：人民币72,560,000元（小写），柒仟贰佰伍拾陆万元整（大写）。②热电厂冷却塔节水改造工程：人民币2,650,000元（小写），贰佰陆拾伍万元整（大写）。③热电厂6KV厂用5、6段小开关更换项目：人民币3,310,000元（小写），叁佰叁拾壹万元整（大写）。④电厂380V厂用段AH开关更换项目：人民币2,700,000元（小写），贰佰柒拾万元整（大写）。⑤热电厂1号发变组保护改造项目：人民币700,000元（小写），柒拾万元整（大写）。⑥电热厂电气设置防误闭锁装置项目：人民币890,000元（小写），捌拾玖万元整（大写）。⑦热电厂1－4号炉炉墙保温项目：人民币2,120,000元（小写），贰佰壹拾贰万元整（大写）。4.1.1本工程价款按以下第4.1.1.2款方式确定。4．1．1．1固定价款。此价作为拨付材料、设备、工程备料款的依据，除甲方同意工程量增减或设计变更外，结算时不再进行调整。4.1.1.2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林石油集团相关部门审核并执行结算让利下浮20％（执行吉油概预算[2011]65号文件，经过吉林石油集团审批的已供材不参与下浮），后高于合同价款执行合同价、低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款。4.2合同价款支付。4.2.1工程预付款、进度款的支付方式、时间及比例：合同签订后先支付合同价款30%的工程预付款，当施工进度进行到80％时再支付合同价款的30%工程进度款。合计支付的预付款和进度款不超合同总金额的60％。4.2.2工程结算款的支付方式工程完工结算挂账后扣除已支付的预付款和工程进度款及预留5%的质量保证会金后分期付款。4.2.3工程竣工验收合格后，办理工程财务结算时，乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料。4.2.4结算时预留结算价款的5%作为质量保证金，质保两年，待工程竣工验收合格满两年未发生质量问题一次性付清（不计利息）、在质量保修期内如出现质量问题，乙方应无偿予以返修。如乙方未按甲方规定期限进行返修的，甲方有权委托第三方予以处理，所发生的返修费用从乙方的质量保证金中支付，不足部分继续由乙方承担。4.2.5本合同以①方式付款。①转账；③电汇；①信汇。4.3发票。4.3.1本合同价款①税：①含；②不含。4.3.2乙方应开具②发票。①增值税；②普通。4.4乙方应对其指定的下列账户信息的真实性、安全性、准确性负责。收款人：松原市恒益电力设备安装有限公司。开户行：吉林银行股份有限公司松原油建支行。账号：0501012010900××××9。4.5工程完工后乙方依据工程结算全额开具发票。5．材料设备供应。5.1甲方供应材料设备（无）。5.2乙方采购的材料设备。5.2.1乙方供应材料设备品种、规格、型号、数量、单价、质量等级、提供时间和地点等以实际发生为准。5.2.2甲方不参与本工程的设备材料采购过程，但有权进行驻厂监管，对主要设备或材料按甲方指定范围进行生产厂家或供应商的筛选，要求为：业绩为加工制作过同样类型电站产品，且质量合格，企业注册资金符合拟采购设备或材料要求的。中标单位采购前应将拟采购厂家的资质材料及业绩合同原件等提供给招标方，由招标方审核同意并给予复函后方可采购，否则不予验收结算,并要求“三证齐全”经甲方验收合格后方可使用。6．双方权利义务。除本合同其它条款约定以外，双方具有以下权利义务：6.1工程师。6.1.1监理单位委派的工程师。7.施工技术资料的提供。7.1开工前2日内甲方向乙方提供施工图2套，非标图1套，国家标准一律由乙方自备（本条不采纳）。7.2引进成套设备，甲方向乙方提供原版图1套，中文图1套，施工要领书或技术标准1套（不采用）8.工程质量、验收、结算和保修。8.4.3工程竣工后15日内，乙方须向甲方提交竣工资料和竣工图各2套，整理竣工图时，工程变更不大的由乙方在原施工图上修改、标注并加盖竣工图核定章后作为竣工图，提交甲方存档、工程变更较大的，可以由甲方自绘或委托设计单位和乙方共同绘制竣工图．其它交工资料的内容与份数按有关规定整理提交给甲方。8.4.5工程完工后，乙方负责将项目的技术资料交由甲方工艺技术研究所案室存档，同时取得“基本建设项目文件材料归档审查表”和“建设项目文件材料归档签证表”交由甲方作为结算挂账凭证之一。同时乙方负责将有设计资质单位出具的热电厂1号发变组保护改造项目和热电厂电气设备防误闭锁装置项目的竣工图交给甲方存档。8.5工程结算。8.5.1乙方在工程验收合格后10日内向甲方报工程决算文件，所编制的工程决算精度控制在5%之内。8.5.2甲方在接到乙方工程决算文件后10日内审查完毕。15.违约责任。15.1本合同签订后双方均应认真履行各自的义务，任何一方违约均应承担违约责任，因此给对方造成损失的应负赔偿责任。乙方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方除承担相应的违约责任外，仍应继续履行合同。15.3甲方不按期付款，每迟一日，向乙方支付工程造价0.1%的违约金，违约金最高限额为工程造价的5%。未尽事宜双方协商以书面形式签订补充协议。15.5乙方未按合同约定时间报送决算资料，每迟报一天，向甲方支付工程造价0.1％的违约金，报送资料不全，视为迟报，违约金的最高限额为工程造价的5％。15.6乙方编制的预算精度超过本合同规定范围，每超1％，向甲方支付工程造价1％的违约金，违约金的最高限额为工程造价的5％。甲方（发包方）加盖吉林石油集团有限责任公司公章，乙方（承包方）加盖恒益公司公章。热电厂厂长曲某签字，恒益公司法定代表人张某签字。

合同签订后恒益公司组织施工，因吉林石油热电厂于2014年10月15日进入供暖期原因，不具备现场改造条件。经双方协商于2014年11月4日签订《合同变更协议书》一份，将合同编号为JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》竣工日期2014年10月30日变更为2015年9月30日，其余内容不变。2015年10月13日双方签订《合同变更协议书》，将合同编号JW14-W-26-JG-8-88《建设工程施工合同》原合同内容“4.1.1.2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林石油集团相关部门审核并执行结算让利下浮20％（执行吉油概预算［2011］65号文件，经过吉林石油集团审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款、低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款”变更为“4.1.1.2可调价款。价款确定原则：合同价款为暂定价款，单项工程完工经现场验收合格、经甲方及吉林油田集团相关部门审核并执行结算让利下浮20%（执行吉油概预算[2011]65号文件，经吉林石油集团审批的乙供材不参与下浮）后高于合同价款执行合同价款，低于合同价款时执行实际结算并经让利下浮后的结算价款”。

恒益公司按照合同约定于2014年8月4日开工，2号机输煤系统外其他工程均于2014年10月完成并投入使用。2015年9月30日七项工程全部竣工，于2015年11月6日整体验收合格并交付使用。

2016年6月30日，吉林石油热电厂以函的形式向恒益公司发出债权债务往来单位签认单。该确认单载明如下：“截止至2016年06月30日的往来账结余数通知如下：吉林石油集团热电厂欠恒益公司往来款合计人民币31,418,936.62元。其中2号机组改造配套工程款27,026,400.00元”。

庭审时恒益公司关于乙供材部分称向吉林石油热电厂上报乙供材价款为63,796,468元。吉林石油热电厂于2018年2月7日向吉林石油集团概预算管理部上报《乙供材价格审批表单》260份，涉及项目2194项，上报价格为61,231,810.23元。2018年5月15日经概预算管理部审批总价43,888,437.11元。恒益公司对该审批价款不予认可而成讼。

一审法院认为，恒益公司与吉林石油集团于2014年8月4日之间签订的《建设工程施工合同》以及2014年11月4日、2015年10月13日之间签订《合同变更协议书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系有效合同，对双方当事人具有法律约束力，双方应按照合同的约定履行。本案应定性为建设工程价款结算过程中产生的纠纷。双方签订的合同第4.2.3约定：“工程竣工验收合格后，办理工程财务结算时，乙方需出具合同、正规发票、工程验收单，费用汇总表等有关资料”。作为承建方恒益公司应按照合同第4.2.3的约定提供购买材料的合同及正规发票，但实际未提供，致使无法判断合同第5.2.1约定的材料单价实际发生为多少，吉林油田集团亦无法按照合同第4.1.1.2的约定对恒益公司所供应的材料价格进行审批。该工程未有结算的责任在恒益公司。恒益公司现向吉林油田集团要求对工程进行结算、请求索要工程款，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回恒益公司的起诉。案件受理费201,800.00元退还给恒益公司。

本院查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为,恒益公司与吉林石油集团系2014年8月4日《建设工程施工合同》及2014年11月4日、2015年10月13日《合同变更协议书》的签订主体。至2015年9月30日，恒益公司所施工的七项工程全部竣工，于2015年11月6日整体验收合格并交付使用。因建设工程价款结算产生争议，恒益公司以吉林石油集团为被告诉至一审法院。恒益公司的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉实质要件。恒益公司与吉林石油集团因建设工程价款结算产生的争议，一审法院应依法进行实体审理并作出裁判。一审法院裁定驳回恒益公司起诉属适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销吉林省松原市中级人民法院（2018）吉07民初68号民事裁定；

二、本案指令吉林省松原市中级人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　张　敏

审判员　岳　航

审判员　宋雨洛

二〇一九年八月十九日

书记员　邵　辉