中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司与松原市精程建设工程有限责任公司、吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司第三人撤销之诉二审民事裁定书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 裁 定 书

(2018)吉07民终181号

上诉人（原审原告）：中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层320段，统一社会信用代码×××。

法定代表人：王海林，总经理。

委托诉讼代理人：王向新，吉林策业律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：松原市精程建设工程有限责任公司，住所地松原市宁江区石化街。

法定代表人：文祥云，董事长。

被上诉人（原审被告）：吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司，住所地乾安县乾安镇芙蓉小区，统一社会信用代码×××。

法定代表人：于金业，经理。

上诉人中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司（以下简称中航吉林建设公司）因与被上诉人松原市精程建设工程有限责任公司（以下简称松原精程公司）、吉林省宏利房地产开发有限公司乾安第一分公司（以下简称宏利乾安分公司）第三人撤销之诉一案，不服乾安县人民法院（2017）吉0723民初2426号民事裁定，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中航吉林建设公司的上诉请求：一、依法撤销乾安县人民法院（2017）吉0723民初2426号民事裁定书；二、依法撤销乾安县人民法院（2016）吉0723民初2696号民事调解书。事实和理由：一审法院认定事实与适用法律错误。根据合同法57条规定，合同无效、被撤销、终止的不影响合同中独立存在的有关独立解决争议方法的条款的效力。本案，整个工程的报检、税收的承担主体，对整个工程监督、管理均由上诉人承担。同时，二被上诉人的合同也应认定无效。既然也是无效的合同是否适用调解，且将该房产直接给与本案无任何关系的松原市精程建设工程有限责任公司。是否涉嫌虚假诉讼。综上，一审法院适用法律错误，故申请上诉，恳请贵院公正判决。

中航吉林建设公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求依法确认被告双方调解协议无效并撤销乾安县人民法院（2016）吉0723民初2696号民事调解书调解内容。

一审法院认为，中航吉林建设公司虽与宏利乾安分公司签订了《建设工程施工合同》，但中航吉林建设公司并未实际施工，均由其他没有资质的实际施工人借用有资质的中航吉林建设公司的名义施工。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业的名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。乾安县芙蓉小区7号楼的实际施工者为肖峰，肖峰不具有建设工程的施工资质，肖峰实际是借用中航吉林建设公司的名义进行施工，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定的情形，故中航吉林建设公司与宏利乾安分公司签订的《建设工程施工合同》应认定无效，合同无效自签订之日起自始无效，中航吉林建设公司无权依据合同向宏利乾安分公司主张权利，宏利乾安分公司向谁支付工程款与中航吉林建设公司没有法律上的利害关系，也未侵害中航吉林建设公司的合法权益，中航吉林建设公司不具有第三人的主体资格，无权对本案提起第三人撤销之诉。

综上所述，应驳回中航吉林建设公司的起诉。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释>第二百九十二条之规定,裁定驳回原告中航长城大地建工集团吉林建设工程有限公司的起诉。

本院认为：依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第一条第二款规定，上诉人中航吉林建设公司与被上诉人宏利乾安分公司签订的《建设工程施工合同》为无效合同，故中航吉林建设公司无权依据该合同向宏利乾安分公司主张权利，宏利乾安分公司向谁支付工程款与中航吉林建设公司没有法律上的利害关系，也未侵害中航吉林建设公司的合法权益，中航吉林建设公司不具有第三人的主体资格，无权对本案提起第三人撤销之诉。上诉人提出的涉嫌虚假诉讼，应通过其他诉讼程序解决，该项诉请不能在第三人撤销之诉中进行处理。故原审法院驳回上诉人起诉并无不当。综上，中航吉林建设公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　孙　丽

审判员　李敏英

审判员　翟会青

二〇一八年三月十五日

书记员　张文旭