内蒙古自治区通辽市中级人民法院
民事判决书
(2016)内05民终677号
上诉人(原审被告):吉林省富翔路桥建筑工程有限公司。
法定代表人刁子彦,总经理。
上诉人(原审被告,反诉原告):通辽市德仕房地产开发有限公司。
法定代表人***,董事长。
二上诉人共同委托代理人***,内蒙古蒙通律师事务所律师。
上诉人(原审被告):霍林郭勒市某某某某区建设指挥部办公室。
法定代表人***,主任。
委托代理人***,内蒙古疆北律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告):***,男,1986年11月8日出生,汉族,无职业。
委托代理人***,内蒙古义源律师事务所律师。
上诉人吉林省富翔路桥建筑工程有限公司(以下简称吉林富翔公司)、通辽市德仕房地产开发有限公司(以下简称通辽德仕公司)、霍林郭勒市某某某某区建设指挥部办公室(以下简称**某某办)因与被上诉人***合同纠纷一案,不服霍林郭勒市人民法院(2015)霍民初字第478号民事判决,向本院提起上诉。本院于2016年3月31日立案后,依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人吉林富翔公司、通辽德仕公司的委托代理人***,上诉人**某某办的委托代理人***,被上诉人***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
吉林富翔公司上诉请求:对原审判决予以改判。事实和理由:一、原审判决认定事实不清。被上诉人在上诉人处承揽的工程均在2014年6月20日签订的合同内,按图纸施工,被上诉人完成的工程量均是在执行合同的约定。被上诉人在庭审过程中所主张的存在“合同外的工程量”是将合同约定的“工程增减量”与“合同外的工程量”混淆,合同明文约定:“如出现工程增减量情形”,按约定价格进行结算。被上诉人在诉讼中以鉴定报告作为工程增减量的结算依据,脱离了事实和双方之间的合同约定。原审法院罔顾事实的查明,认定“工程增减量”为“合同外的工程”是查明事实错误。二、适用法律错误。1、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定:“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的,按照约定结算工程价款。”,财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知有明确规定,工程价款结算应该按合同约定办理,只有在法律及相关的规范性文件均明文规定合同约定的价款及计算标准具有优先性,只有在未约定计算标准和方法发生争讼时才需要进行价格鉴定。2、鉴定报告的单位不具有出具报告的主体资格。通辽市某某建设工程造价咨询有限责任公司尚未经司法行政机关审核登记或备案登记,因此不具有鉴定资格。关于工程造价的司法鉴定复核,应由鉴定机构中具有高级工程师职称并且具有注册造价工程师资格的司法鉴定人员进行复核,而在被上诉人庭审中向法庭提交的报告中,复核人员并无注册工程师的资格。
通辽德仕公司的上诉请求、事实和理由同上。
**某某办上诉请求:撤销原审判决第二项。事实和理由:霍林郭勒市某某园区基础设施某期工程是2014年**政府公共基础设施重点工程,包括某某区内的道路建设和综合管网建设。**某某办作为该工程建设单位,与吉林富翔公司签订建设工程施工合同,由吉林富翔公司作为该工程的施工单位,承担工程施工责任。在工程施工过程中,被上诉人因与吉林富翔公司发生施工纠纷,起诉到**人民法院,并将**某某办列为共同被告,要求吉林富翔公司支付拖欠工程价款,并要求**某某办在拖欠工程款范围内负连带责任。经**法院审理查明,判决原审被告通辽德仕公司向被上诉人支付工程款1640282元,原审被告吉林富翔公司与上诉人**某某办负连带责任。上诉人认为,原审判决上诉人在欠付工程价款范围内承担连带给负责任是认定基本事实不清,依法应予撤销。该判决是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条,但该条款规定“发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。上诉人作为发包人,与吉林富翔公司签订的施工合同,已经全面履行合同义务,未发生欠付工程款的事实。根据合同约定,工程款的付款方式为:工程竣工验收合格后,分三年支付。第一年支付总价的30%,第二年支付总价的40%,第三年支付总价的30%。截止上诉人上诉之日,该工程仍处于施工阶段,尚未完工,更未进入验收阶段,上诉人目前没有向吉林富翔公司支付工程款的义务,未构成欠付任何工程款的事实,从而对被上诉人也就没有连带给付义务。在合同履行过程中,上诉人根据吉林富翔公司资金周转困难的问题,已经提前支付了部分工程款。根据合同约定,工程总价款为8252万元,吉林富翔公司完成了90%的工程量,而上诉人已经提前支付了3982万元。
***辩称,一、上诉人通辽德仕公司与被上诉人***签订《协议书》约定的工程地点是某某区某某大道、第二出口路,这是双方合意行为,协议约定地点是特定的。因此,凡在协议书约定的地点之内施工,工程款应按约定结算,超出部分应另行约定,协商不成应按专门机构作出的工程造价鉴定意见为准结算工程款。上诉人提出的“被上诉人不存在超出合同范围外的施工问题”的上诉理由没有依据,是对协议约定的工程地点的扩大解释。二、鉴定报告是对合同约定工程地点之外的工程量的鉴定,并非是协议书中工程的增减量。鉴定机构是原审法院委托选定,且该机构经内蒙古住房和城乡建筑厅核准颁发的业务范围中有工程造价纠纷的鉴定一项,是内蒙古自治区高级人民法院对外委托司法鉴定入册机构,该鉴定机构所作的鉴定报告具有法律效力。三、上诉人**某某办是涉案项目的发包方,应当在欠付工程款范围内向实际施工人***承担连带给付责任。
***向一审法院起诉请求:一、撤销***与吉林富翔公司于2015年2月11日签订的《协议书》第一条;二、吉林富翔公司、通辽德仕公司给付工程款2160841.43元;三、**某某办对欠付工程款承担连带给付责任。
一审法院认定事实:2014年6月20日,通辽市德仕房地产开发有限公司(以下简称通辽德仕公司)与***签订《协议书》,通辽德仕公司将霍林郭勒市某某区某某大道、第二出口路的供热、供排水、道路土方工程以清包的形式承包给***。合同约定开工日期为2014年6月22日,竣工日期为2014年8月21日,并约定因不可抗力因素,有效工期顺延。约定的协议价款为道路土方按挖方量2公里以内单价每立方米8元(每超一公里每立方米加1元)。给排水供热挖填方每立方米3元。合同第六条约定,一方所承揽工程按照甲方提供图纸全部内容施工并按照国家规范要求施工,如出现工程增减量情况按相对应的单价执行,按图纸土方挖方量据实结算。***依约施工后,完成工程量为:合同内工程量:1、道路工程土方量某某大道填方141795立方米(某某路东段取土18500立方米、某某给排水管道挖方5198立方米、排水管道挖方11997立方米、管道高挖方取土14800立方米、某某东取土场8200立方米、某某取料场7600立方米、某某站取土场75500立方米),其中2公里内挖方量56820立方米、3公里内挖方量1875立方米、4公里内挖方量60763立方米、5公里内挖方量22337立方米;2、管道工程土方量:挖方172833立方米、回填213026立方米。合同外工程完成工程量为:1、某某路填方873立方米、挖方1020立方米,某某路填方23720立方米、挖方17652立方米,某某路填方750立方米、挖方658立方米;2、某某北路、某某路、某某北路雨水挖方、污水挖方、给水挖方87345立方米,某某北路、某某路、某某北路管道回填50854立方米,某某区管道外运土方1840立方米、换填土方3054立方米,某某一路供热挖方6300立方米、管沟回填1984立方米;3、某某大道管线干零活轮胎式装载机6.750个台班、挖掘机9.125台班、震动压路机1个台班,另8月11日给某某拉沙子25车,价款7500元,8月12日钩机在某某路改污水管道,价款3000元;4、第二出口路高挖方142665立方米。另查明,霍林郭勒市某某某某区建设指挥部办公室(以下简称**某某办)与吉林省富翔路桥建筑工程有限公司(以下简称吉林富翔公司)于2014年9月22日签订《建设工程施工合同》,**某某办将“霍林郭勒市某某园区基础设施某期工程道路管网工程”承包给被告吉林富翔公司。2014年9月22日吉林富翔公司与通辽德仕公司签订《承包合同书》,吉林富翔公司将霍林郭勒市某某区某某大道、第二出口路的供热、供排水、道路土方工程发包给通辽德仕公司。再查明,通辽德仕公司给付***工程款2547126元,其中包括收到工程款合计2389097元,欠柴油款28029元,借款130000元。判决:一、通辽市德仕房地产开发有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付***尾欠的工程款1640282元;二、吉林省富翔路桥建筑工程有限公司、霍林郭勒市某某某某区建设指挥部办公室在欠付工程价款范围内承担连带给付责任;三、驳回***其他诉讼请求;四、驳回通辽市德仕房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费21513元(***已预交),由***负担2366元,通辽市德仕房地产开发有限公司负担19147元。反诉诉讼费17131元(通辽市德仕房地产开发有限公司预交)、鉴定费16000元(***预交),合计33131元,由通辽市德仕房地产开发有限公司负担。
二审中,当事人没有提交新证据,对当事人二审争议的事实,本院认定与原审认定事实一致。
本院认为,一、关于争议合同的效力问题。
上诉人通辽德仕公司与被上诉人***签订的《协议书》属于劳务分包合同,***作为自然人不具有劳务承包资质,因此双方所签订的《协议书》为无效合同。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,合同无效,但工程验收合格的,可以参照合同约定支付工程价款。本案被上诉人承包的均为挖土方、填土方工程,上诉人**某某办在上诉理由中认可“吉林富翔公司已经完成90%的工程量”,吉林富翔公司并未提出被上诉人的土方工程存在质量问题,因此,可以认定工程合格。发包方通辽德仕公司应参照合同约定价格给付被上诉人***工程款。
二、关于被上诉人完成的工程量。
上诉人吉林富翔公司及通辽德仕公司均主张,鉴定报告中的工程量为合同内工程量,被上诉人完成的工程量中不存在合同外工程量,只有合同增减量,并提出作出该鉴定报告的机构不具备鉴定资质。被上诉人***提供的证据《协议书》、《霍林郭勒市某某园区基础设施项目某期工程道路工程已完成土方量》、《霍林郭勒市总额和某某区完成土方实际量》、《某某大道管线干零活》、以及电话录音等证据可以形成证据链条,证明鉴定报告中的工程量并非《协议书》中约定的工程量。作出该鉴定报告的通辽市某某建设工程造价咨询有限责任公司是内蒙古自治区高级人民法院对外委托司法鉴定入册机构,是依法接受原审法院的委托作出的鉴定报告,因此该鉴定报告合法有效。原审判决认定的工程量(包括合同内、外)确实、客观,本院亦予以认定。
三、关于吉林富翔公司与**某某办是否应对欠款付连带责任的问题。
**某某办作为建设方与吉林富翔公司签订的施工合同中约定的付款条件尚未成就,双方尚未结算,因此**某某办不存在欠付工程款的事实。吉林富翔公司与通辽德仕公司亦未进行结算,因此,吉林富翔公司亦不存在欠付工程款的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中发包方不存在欠付工程款的事实,因此不应对工程款承担连带给付责任。
综上所述,**某某办的上诉请求成立,吉林富翔公司、通辽德仕公司的上诉请求不成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款(二)项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定,判决如下:
一、维持霍林郭勒市人民法院(2015)霍民初字第478号民事判决第一项、第三项、第四项;
二、撤销霍林郭勒市人民法院(2015)霍民初字第478号民事判决第二项。
二审案件受理费19563元由上诉人通辽德仕公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员白云飞
代理审判员***
二〇一六年八月二日
书记员*健