通化凤某电力工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2024）吉05民终1097号 上诉人（原审被告）：通化凤某电力工程有限公司，住所吉林省通化县。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，男，1988年12月8日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市东昌区。 委托诉讼代理人：***，吉林正藏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，1975年4月25日生，汉族，住吉林省东丰县。 委托诉讼代理人：***，吉林卓昂律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，北京市君永律师事务所律师。 上诉人通化凤某电力工程有限公司（以下简称凤某公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2024）吉0503民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年10月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 凤某公司上诉请求：一、改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；二、请求被上诉人返还不当得利款65万元；三、一二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人签订的所谓协议书，实质上是被上诉人通过不法手段倒卖施工合同，倒卖施工工程，获取不正当利益，实属不当得利，法律不应当予以保护。被上诉人没有施工资质，无人员具体参与。根据上诉人与兴润建设集团有限公司签订的施工合同，兴润建设集团有限公司是发包方，上诉人是施工承包方。被上诉人***就是替其哥哥***（原通化市电业局营销部经理）联系工程的关系人，代替其哥哥从事“施工”活动，其实质是违法转包工程，不具有合法性。协议中被上诉人为上诉人提供施工图纸也能证明这一点，正常情况下发包方应直接将施工图纸交给承包方，而不应将图纸交给被上诉人再转给上诉人，被上诉大利用上诉人与兴润建设集团有限公司签订的合法合同，再与上诉人签订合作协议，这就是利用表面的合同（协议）掩盖非法目的，其实质是借用上诉人的资质捞取不法钱财，这种行为违反了法律的强制性规定，其与上诉人签订的协议是无效的。针对***的违法违纪行为，上诉人保留控告、检举的权利。施工材料按承包合同要求，应由承包方（上诉人）订货，被上诉人为了获取不法利益，改为被上诉人订货，上诉人支付货款。施工过程中，被上诉人和上诉人一起见过发包方一次面，其余事项都是上诉人自己办理，被上诉人负责协调乙方施工场地及办理相应的施工手续名不符实。在整个协议的签订过程中，上诉人始终处于弱势的一方，处于受支配地位。另外，一审法院认定前期工程款数额错误，将后期增加的工程施工款10万元、材料费25000元、26500元，算到前期工程款的数额内，导致计算结果错误。二、即使上诉人与被上诉人签订的合同（协议）有效，因明显违背公平原则，应予撤销。被上诉人即没有参与施工管理，也没有出资，确要拿走总工程款的55.6％，即1481673.335元。如果将错误计算的后期增加的工程施工款10万元、材料费25000元、26500元、五实验费50000元加上，被上诉人要拿走高达合同总价款的70％，即1866301.5元。而上诉人却要承担施工费500000元、材料费298698.5元、税费279825元，共计10785523.5元。这还不算其他费用。上诉人入不敷出，呈亏损状态。明显显失公平，按民法典规定合同（协议）应予撤销。三、本案适用简易程序错误。本案事实不清，权利义务关系不明确，谁是施工的主体，税费由谁承担，争议较大，不明确。还有后期工程的鉴定问题，利息计算问题，双方对对方提供的证据有异议等问题，都存在争议。因此，使用简易程序是错误的。 ***辩称，***与凤某公司签订的《协议书》主要约定的是承建案涉工程的分工和利润分配，与建设工程施工合同无关。***与其聘用的工程师全程参与了工程建设，主要负责总体进度的管理和监督，负责与建设单位协调沟通，参与了工程涉及征用林地的补偿，跨越导线建筑物和管道的赔偿，与第三方签订设备的采购，工程验收和结算，工程并网工作。上诉人在一审中对双方签订《协议书》的合法性、有效性没有提出任何异议，也没有提出无效观点。本案不存在显失公平的情形，民法典中规定的显失公平是指利用对处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的情形。本案《协议书》是双方基于平等、自愿的原则，反映双方真实意思表示。 ***向一审法院起诉请求：1.判令凤某公司支付***拖欠的工程款876350元；2.判令凤某公司支付从工程款应当支付之日起至全部款项支付完毕止按LPR计算的利息(计算至起诉之日为23538元，本息合计899888元)；3.本案所有诉讼费用及律师费由凤某公司承担。 一审法院认定事实：2019年11月，甲方***与乙方凤某公司签订《协议书》，经甲乙双方协商，双方对《通化信能生物质发电66kV升压站电源引入及一次设备安装工程》施工及其余事项约定如下，第二项约定：施工材料：钢管杆、66kV电缆及电缆终端的订货由乙方负责订货，甲方支付材料费。66kV一次设备为业主订货，乙方负责安装。第三项约定：乙方在收到工程款项后将工程施工费一次性扣除，其余工程款扣除11%管理费后以现金或者电汇的方式支付给甲方，钢管杆、66kV电缆及电缆终端订货费用由甲方支付给乙方后，乙方支付给相应厂家。第四项约定：本次施工费500000元整（大写：伍拾万元整），以施工图纸及预算书为准。其余工程量及二次施工费用以乙方后续接到的施工图纸为依据，不在此费用之中，具体费用待施工图纸出来后由甲乙双方协商确定。第五项约定：暂列返还金额={工程总价款(2665000元)-乙方施工费(500000元)-甲方订货材料费用)}×(1-管理费率)。协议落款处双方签字盖章。凤某公司于2020年9月10日向长春市博展电力装备制造有限公司支付材料款90386元用于购买钢管杆、地脚螺栓；于2020年10月29日向江苏东峰电缆有限公司支付材料款208312.5元用于购买电缆、110kV户外干扰式预制终端、110kV户内GIS电缆终端；于2020年10月10日向联讯电缆有限公司支付25000元；于2020年10月16日支付26500元用以采购电缆。2024年5月30日通化信能生物质热电有限公司已将全部工程款266.5万元支付给凤某公司。凤某公司已经支付***工程款65万元。 一审法院认为，***与凤某公司签订的《协议书》有双方的签字盖章，是双方的真实意思表示。从《协议书》的内容可以看出，***负责施工图纸、部分材料费及协调施工场地、办理施工手续，凤某公司负责施工任务，双方系合作关系，《协议书》的内容不违反法律、行政法规的相关规定，应属合法有效。在签订协议后凤某公司实际履行了协议内容并向***支付了部分工程款，税点如何计算属于正常的商业风险，因此对凤某公司认为该协议显失公平的主张不予认可。一、关于一次施工的施工费用和材料费。《协议书》第一项和第四项均约定一次施工费为50万元，2019年11月3日的预算书显示工程总投资为53万元。***主张该预算书发生在签订协议之前，凤某公司对协议签订日期表示“时间久远记不清，同意原告时间。”，结合凤某公司承认的员工***与***协商过程的清单显示一次施工费用为50万元，可以确定一次施工费用为协议约定的50万元。《协议书》第二项约定：“66kV一次设备为业主订货，乙方负责安装。”因此一次施工的材料费应包含在50万元中，故对凤某公司垫付了一次施工材料款的主张不予支持。二、关于二次施工的施工费及材料费。凤某公司申请对二次施工的工程造价及工程量进行鉴定。《协议书》第四项约定：“本次施工费50万元整（大写：伍拾万元整），以施工图纸及预算书为准。其余工程量及二次施工费用以乙方后续接到的施工图纸为依据，不在此费用之中，具体费用待施工图纸出来后由甲乙双方协商确定。”凤某公司表示不能提交二次施工过程中与***协商施工费、材料费过程的相关证据，凤某公司提交的投标总价制作于2024年8月6日，发生在施工结束后，也未加盖公章或签字确认，无法确定其真实性，该院不予采信。凤某公司提交的录音发生2024年6月6日，在施工结束后，通话内容也未体现二次施工费用，故对该录音不予采信。***在庭前调解时提交给法庭的在工程施工结束后，凤某公司员工***代表公司与***协商时提供给***的信能项目清单。庭审中，凤某公司承认***是其员工，代表公司与***协商，清单中显示二次安装电缆、电缆头制作、安装的费用为10万元。***提交其员工***与参与施工的***、***通话录音中关于二次施工费用，***表示“几万块钱”，***表示为10万元，结合以上证据可以认定二次施工费用为10万元。《协议书》中已经约定了工程总价款为266.5万元，通化信能生物质热电有限公司也已经将全部工程款结算给凤某公司，故对于凤某公司主张二次施工的工程造价及工程量进行鉴定，以鉴定结论来确定施工费用的主张不应予以支持，应以施工结束双方协商过程中都认可的10万元为准。关于二次施工的材料费，《协议书》第二项约定：“施工材料：钢管杆、66kV电缆及电缆终端的订货由乙方负责订货，甲方支付材料费。”***对于凤某公司支付给长春市博展电力装备制造有限公司的材料款90386元和江苏东峰电缆有限公司的材料款208312.5元无异议，该院予以确认。凤某公司在庭后提交的其与联讯电缆有限公司签订的电缆采购合同、付款银行凭证相对应，时间、日期均显示发生在施工过程中，合同金额为52178元，但与其提交的吉林银行电子银行凭证中25000元、26500元的总额不符，其提交情况说明解释是因未开具发票导致没有付尾款，因该笔费用实际产生，符合《协议书》中购买电缆材料的合理费用，故该院对电缆采购已经实际支付的25000元、26500元予以确认。三、关于设备试验及调试费用（含电缆耐压试验）。该费用已实际产生，是工程施工的合理费用，但凤某公司未提供检测报告、费用发票、转账记录等证据证明该笔费用已经产生的实际金额，故该笔费用暂时以***在庭审中认可的5万元为准，如凤某公司能提供该笔费用实际产生的相关证据，可另案解决。按照《协议书》第三项约定管理费为11%及第五项约定的返还金额计算方式，凤某公司应返还***的金额为（266.5万元-50万元-10万元-90386元-208312.5元-2.5万元-26500元-5万元）×(1-11%)=1481673. 335元，凤某公司已返还***65万元，故凤某公司应返还***1481673.335元-65万元=831673.335元。关于***主张的利息。因《协议书》中未约定逾期利息，故利息应以831673.335元为本金，自***向吉林省通化县人民法院提起诉讼，主张利息之日起计算，即2024年7月2日起按照LPR计算至全部给付完毕时止。关于***主张的律师费。***与凤某公司未在《协议书》中有约定，故对***主张的律师费不予支持。综上所述，凤某公司应返还***工程款831673.335元及相应利息。依照《中华人民共和国民法典》第一百一十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，遂判决：一、凤某公司应返还***工程款831673.335元及相应利息（利息自2024年7月2日起按照LPR计算至全部给付完毕时止）；二、***、凤某公司其他诉讼请求本院不予支持。案件受理费已减半收取计6399元，由凤某公司负担5910元，由***负担489元，保全费5000元由凤某公司负担。 本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。另查明，2019年11月5日，凤某公司与兴润建设集团有限公司签订《合同协议书》约定，兴润建设集团有限公司将“通化信能生物质发电66kV升压站电源引入及一次设备安装工程”移交给凤某公司施工，约定含税价款为2665000元。 本院认为，关于***与凤某公司之间签订的《协议书》的效力问题。通过《协议书》的内容及履行情况看，双方之间的协议书并非是针对建设工程施工合同的违法分包及转包行为。双方约定由凤某公司施工，针对施工后产生的利润进行分配的问题。因此，凤某公司以双方为违法转包关系主张合同无效，无事实依据。通过对***与凤某公司签订《协议书》与凤某公司与兴润建设集团有限公司签订《合同协议书》形成的时间及内容进行比较，结合双方当事人的陈述，能够证明系***促成了凤某公司与兴润建设集团有限公司之间签订的《合同协议书》，故***与凤某公司之间签订的为中介合同。《中华人民共和国民法典》九百六十一条规定：“中介合同是中介人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”***与凤某公司之间约定给付***部分经营利润，属于对中介报酬的约定，符合法律规定。凤某公司主张***系倒卖工程合同无效，本院不予支持。关于***与凤某公司之间签订的《协议书》是否存在显失公平的问题。《中华人民共和国民法典》第一百五十一条规定：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”本案，凤某公司作为一名专业从事相关建设工程的企业，其对与***签订的《协议书》的内容应当为充分知晓，且其未能提供证据证明签订《协议书》过程中其处于危困状态且自签订合同至***一审起诉的4年多时间里，其亦未向法院或仲裁机构申请撤销该《协议书》，故凤某公司二审主张《协议书》显失公平，本院不予支持。原审法院依照法规规定可以适应简易程序审理案件，凤某公司主张本案案情疑难复杂，但其在一审审理过程中对审理程序并未提出异议，且二审亦未提供证据证明本案必须适用普通审理的客观要件，故其主张一审程序违法，本院不予支持。本案案涉工程存在成本较低利润较高的情形，但本案案涉工程自2019年施工完毕至今，未有单位主张施工工程质量存在问题或其他严重违法违纪现象，因此本院无法因利润高低问题作为否定合同效力的依据。 综上所述，凤某公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12116元，由通化凤某电力工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十二月十七日 书记员***