***与吉林融和建筑工程有限责任公司、吉林国宸房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）吉民再52号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，女，1974年7月10日出生，汉族，住吉林省长春市。

委托诉讼代理人：耿艳文，吉林良智律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林融和建筑工程有限责任公司，住所地吉林省长春净月开发区。

法定代表人：孙国军，该公司经理。

委托诉讼代理人：黄宏艳，吉林迪锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李嫦艳，吉林迪锐律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：吉林国宸房地产开发有限公司，住所地吉林省长春市绿园区。

法定代表人：国进忠，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马茹娟，该公司成本部经理。

再审申请人***因与被申请人吉林融和建筑工程有限责任公司（以下简称融和公司）、被申请人吉林国宸房地产开发有限公司（以下简称国宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终2139号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年11月30日作出（2017）吉民申3004号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人***及其委托诉讼代理人耿艳文，被申请人融和公司委托诉讼代理人黄宏艳、李嫦艳，被申请人国宸公司委托诉讼代理人马茹娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***申请再审请求：一、撤销吉林省长春市高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初352号民事判决、吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终2139号民事判决，改判融和公司、国宸公司支付防水工程价款2，463，674.37元及利息161，679元共计2，625，353.37元；二、诉讼费由融和公司、国宸公司承担。

事实和理由：1.***除对御湖天城工程项目5#、6#、36#防水工程进行施工外，还对工程施工的防水材料进行了供应，一审法院对此认定不全面，二审法院忽略了该事实；2.一审法院以融和公司御湖天城项目部（以下简称融和公司项目部）为国宸公司出具的《（预）结算单》《情况说明》认定案涉工程结算款260万元确有不妥之处，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律的解释》第十九条规定，一审法院在认定***为实际施工人的情况下，完全可以委托专业的工程造价咨询机构对其实际发生的工程量提供第三方支持，二审法院认定的“本院开庭后释明***是否同意采取司法鉴定的方式确定工程造价，***表示拒绝”在卷宗未见有书面记载，事实上二审法院如果真正履行了工程司法造价程序，本案完全可以判决融和公司、国宸公司支付工程款；3.二审已经查明，案涉工程5#、6#楼防水工程由国宸公司承建，施工人是张晓光，***从张晓光处承包后实际施工，融和公司申请追加张晓光为第三人参加诉讼未获二审法院批准，导致案件事实没有查清。

融和公司辩称，***作为一审原告和二审被上诉人的主体不适格；***一审请求御湖天城工程5#、6#、36#楼防水工程款中，5#、6#楼不属于融和公司中标范围承包工程，二审法院查明5#、6#楼系吉林辰基建筑工程有限公司施工范围。所以***主张案涉5#、6#楼防水工程款由融和公司承担于法无据；***依据闫云华个人出具的防水工程“竣工验收报告”主张工程完成质量合格证据不足，因该验收报告不具有法定效力的验收机构出具的验收报告，故不具有法律效力；***依据融和公司项目部向国宸公司出具的《情况说明》，主张其施工的防水工程造价260万元，该《情况说明》并非融和公司向***出具的施工防水工程的结算凭证，其中载明的工程造价也为约数，不具体明确，并不是融和公司与其进行结算所得的确定数额；二审法院认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回***再审请求。

国宸公司辩称，工程造价是由***和融和公司协商的，与发包方无关，融和公司已经就工程造价进行了确认。国宸公司代付材料款767，700元。

***向一审法院起诉请求：1.判令融和公司向***支付拖欠工程款本金2，463，674.37元及逾期付款利息；2.判令国宸公司在欠付工程款范围内对上述款项承担给付责任；3.本案诉讼费及其它诉讼相关费用由融和公司、国宸公司承担。

一审法院认定事实：2014年6月14日，融和公司对国宸·中航御湖天城项目04标段工程（20#、21#、22#、36#）进行投标。2014年6月20日《长春高新区工程施工中标通知书》记载：融和公司对国宸·中航御湖天城项目中标，工程地点位于长春高新区长东北核心区盛北大街以东、丙三十五路以南、隆盛街以西区域，建筑面积为51,778.15平方米，中标价格为99,875,398元，中标工程为四标段，包含20#、21#（为17层公建+住宅，一层为公建）、22#（为17层住宅）、36#（为-1层地下车库）。2014年6月26日，融和公司与国宸公司签订《吉林省建设工程施工合同》，并对合同进行了备案，约定由融和公司对国宸·中航御湖天城项目四标段进行工程施工总承包，计划开工日期为2014年7月1日，计划竣工时间为2016年4月30日，签约合同价为99,875,398元。2014年7月1日，融和公司与国宸公司签订《工程总承包合同补充协议书》，主要内容为：“工程名称：国宸·中航御湖小区21#、36#楼，建筑面积：31,673.36平方米，层数：17、地下一层车库，高度：53.6m，承包范围为：乙方（融和公司）负责进行除甲方（国宸公司）另行分包项目内容外的施工总承包……8工程造价的确定和审核8.1以预算加签证方式确定工程造价；8.2确定造价的规定8.2.1下浮系数：高层7％,36#地下车库5.5％，多层5％，洋房（5#楼、6#楼）不参与下浮……”该份补充协议承包方处由融和公司加盖公章、法定代表人名章,并由张晓光签字，发包方处由国宸公司加盖合同专用章、法定代表人名章。

2014年8月20日，***与融和公司项目部签订《防水合同》一份（该合同首部落款甲方为项目部、乙方为长春市隆源建筑装饰工程有限公司），其主要内容为：“甲乙双方就御湖天城工程11#、12#、16#、17#、21#、36#楼的防水材料供应及防水工程施工事项，达成协议如下：1.乙方负责御湖天城工程11#、12#、16#、17#、21#、36#楼的防水材料供应及防水工程施工，中间的一切过程及费用与甲方无关……二、材料、施工价格1:4mm厚SBS材料31元/㎡，人工费13.5元/㎡，冷油3.5元/㎡、燃气费2.5元/㎡；2.以上价格不开发票，如需开发票，加7%税金费用。三、防水面积。根据国宸地产的要求所有阴阳角均做附加层，附加层总宽度为1.0米，以阴阳角线为中心，每侧各0.5米，后浇带做双层和附加层面积单独计算，合并到防水面积之中。防水面积约55,000㎡，实际面积以最终结算面积为准。四、工程总造价。约贰佰柒拾柒万柒仟伍佰元￥2,777,500，实际结算金额以最终结算值为准。五、付款方式。1.所发生的材料费、人工费50%以楼房抵账，其余50%以钱款结算。房源以国宸地产开发建造的御湖天城12#楼的三、四楼为主，房价以合同签订之日起的团购价为准。2.材料到场验收合格，支付材料价款的30%，完工后，经验收合格，支付工程款的45%。预留5%的质量保修金，保修金为3年……”该份合同由***在合同尾部乙方处签字，甲方处加盖了融和公司项目部印章,并由闫云华签字，建设单位处由苏文治签字。

2014年9月15日，融和公司项目部与***签订了《防水补充合同》，其主要内容为：“甲（融和公司项目部）、乙（***【防水承包队】）双方就御湖天城工程5#、6#、11#、12#、16#、17#、21#楼的防水材料供应及防水工程施工事项，达成协议如下：1.乙方负责御湖天城工程5#、6#、11#、12#、16#、17#、21#楼的防水材料供应及防水工程施工，中间的一切过程及费用与甲方无关……二、材料、施工价格1:200g高分子13元/㎡，300g高分子15元/㎡，人工费13.5元/㎡，水泥及胶8.5元/㎡；2.以上价格不开发票，如需开发票，加7%税金费用。三、防水面积。根据国宸地产的要求所有阴阳角均做附加层，附加层总宽度为1.25米，以阴阳角线为中心，每侧各一半，附加层面积单独计算，并合并到防水面积之中。防水面积约13,000㎡，实际面积以最终结算面积为准。四、工程总造价约480,000元，实际结算金额以最终结算值为准。五、付款方式。1.所发生的材料费、人工费，50%以楼房抵账，其余50%以钱款结算。房源以国宸地产开发建造的御湖天城12#楼的三、四楼为主，房价以合同签订之日起的团购价为准。2.材料到场验收合格，支付材料价款的30%，完工后，经验收合格，支付工程款的45%。预留5%的质量保修金，保修金为3年……”该份合同由***在合同尾部乙方处签字，甲方处加盖了融和公司项目部印章,并由闫云华签字，建设单位处由苏文治签字。

2014年10月25日，***与融和公司项目部签订《防水合同》一份，其主要内容为：“甲（融和公司项目部）、乙（***【防水承包队】）双方就御湖天城工程36#楼的防水工程施工事项，达成协议如下：1.乙方负责御湖天城工程36#楼的地下车库顶板SBS施工。二、价格1:人工费13.5元/㎡，冷油3.5元/㎡、燃气费2.5元/㎡；2.以上价格为不开发票，如需开发票，加7%税金费用。三、防水面积。根据国宸地产的要求所有阴阳角均做附加层，附加层总宽度为0.5米，以阴阳角线为中心，每侧各0.25米，后浇带做双层，附加层面积单独计算，并合并到防水面积之中。防水面积约23,500㎡，实际面积以最终结算面积为准。四、工程总造价。约肆拾伍万捌仟贰佰伍拾元￥458,250元，实际结算金额以最终结算值为准。五、付款方式。防水工程施工完毕后，经甲乙双方验收合格，预留5%的质量保修金，其余钱款全部支付给乙方。保修期为3年……”该份合同由***在合同尾部乙方处签字，甲方处加盖了融和公司项目部印章,并由闫云华签字。

2014年10月30日，融和公司项目负责人闫云华出具《竣工验收报告》一份，该验收报告记载：“工程内容：1.御湖天城36#楼地下车库底板与顶板SBS卷材防水。御湖天城5#、6#别墅地面及基础里面高分子丙纶防水。以上工程已经全部完成，质量合格。”同日，融和公司项目部为国宸公司出具《情况说明》一份，其主要内容为：“长春隆源建筑装饰有限公司在我单位承担的防水工程已经完成工程量约260万元，36#地下车库约完成250万元，其中人工费约120万元，材料费130万元。5#、6#楼高分子卷材防水人工费+材料费约10万元。由于该班组外地工人回家，急需解决人工费，请贵公司给予解决。根据双方协议，应支付防水班组人工费60万元。根据目前实际情况，我单位同意把人工费给直接拨付给防水施工单位。”2015年2月12日，国宸公司将30万元防水工程款支付给***。庭审中，融和公司、国宸公司承认是***对36号楼地下车库进行了防水施工。国宸公司提出已向***支付了300，000元的人工费、代***支付材料款767，700元。***承认收到了300，000元的人工费，但提出767，700元的材料款与其无关。国宸公司主张至2016年2月4日，已向融和公司支付工程款合计17，991，530元，但融和公司以付款方并非是国宸公司、融和公司没有收到过工程款予以否认。国宸公司庭审中提出***施工的工程经监理单位验收不合格、无权索要工程款，但国宸公司在本院指定的期限内并未对工程质量申请鉴定。2016年3月11日，案外人长春市隆源建筑工程有限公司出具《情况说明》一份，其内容为：“***为我单位员工，负责承建御湖天城防水工程的相关事宜。经协商，我单位同意***自行签订相应文书合同，也同意***自行结算并享有相关的权利，承担相应义务。”

另查明，融和公司、国宸公司庭审中均明确表示案涉工程并未最终结算，工程款亦未全部给付完毕。

一审法院认为，融和公司、国宸公司对于***就御湖天城工程项目进行防水实际施工的事实均予以承认，根据目前现有的证据材料及结合审理查明的事实，可以认定***为御湖天城工程项目5#、6#、36#楼防水工程的实际施工人。虽然***与融和公司签订的三份工程施工合同为无效合同，但结合融和公司项目负责人闫云华出具《竣工验收报告》、融和公司项目部为国宸公司出具《情况说明》等证据材料，扣除对应的工程款5%的质保金后，案涉防水工程融和公司应向***给付工程款数额为人民币2，470，000元，扣除国宸公司已代付的300，000元，融和公司尚欠付***的防水工程款为2，170，000元。依据国宸公司提供的投标文件、中标通知书、《吉林省建设工程施工合同》等证据，案涉36#楼工程合同价款为51，540，000元，国宸公司主张已给付融和公司工程款17，990，000元，因案涉工程并未最终结算，按此计算，剩余未支付给融和公司工程款数额远远高于融和公司所欠***的防水工程款2，170，000元，国宸公司所欠融和公司工程款亦未全部给付完毕。国宸公司作为工程的发包方，应当在欠付融和公司工程价款范围内对***承担给付责任。对于国宸公司提出的已代付材料款767，700元的主张，因***予以否认，国宸公司未提供充分、有效的证据证明代***支付了前述材料款，故对于国宸公司的此项主张不予支持。对于国宸公司提出的***施工的防水工程存在质量问题的主张，因融和公司项目负责人闫云华已出具《竣工验收报告》且工程已交付，国宸公司亦未在法院指定的期限内申请质量鉴定，故对于国宸公司的此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一佰零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、融和公司于本判决生效后立即向***给付工程款本金2，170，000元及利息（利息自2014年10月31日起计算至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、国宸公司在欠付吉林融和建筑工程有限责任公司工程款范围内向***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费27，803元，由融和公司负担24，160元，***负担3，643元。

融和公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费由***承担。

二审查明事实与一审查明事实一致。另查明，1.二审中融和公司向法庭提交：证据1：工程结算审核报告两份，证明：国宸公司已经对涉案工程进行了结算。证据2：工程总承包合同补充协议，证明：涉案5#、6#不是融和公司施工的范围，而是国宸公司下属的宸基建筑公司承包的范围。证据3:《36#、5#、6#防水施工进度完成造价汇总表》一份、建筑工程费用表11份，证明：国宸公司已经将涉案的防水工程进行了结算，结算总额为2，317，015元。证据4：张晓光工程款支付明细表和承诺书、《情况说明》各一份，证明：明细表证明国宸公司已经将涉案的防水工程款预留并没有支付给融和公司；承诺书证明该防水工程款应由国宸公司直接给付***。***质证认为：对上述证据的真实性不清楚，***是和融和公司签的合同，5#、6#是融和公司的项目经理闫云华同意***施工的，***的防水工程闫云华已经验收合格并出具了验收合格报告。国宸公司质证认为：对证据的真实性没有异议，对证明问题有异议，国宸公司没出正式的结算报告，该报告是年底进度结算报告，属于阶段结算，不是最终结算。案涉工程未施工完毕，国宸公司是与张晓光进行的阶段结算，与***没关系。2.开庭后释明***是否同意采取司法鉴定的方式确定工程造价，***表示拒绝。

二审法院认为，***依据融和公司项目部向国宸公司出具的《（预）结算单》及《情况说明》主张其施工的防水工程造价为260万元。但该《（预）结算单》及《情况说明》并非融和公司向***出具的其施工的防水工程的结算凭证，其中载明的工程造价亦为约数并不具体明确，且与融和公司提交的“防水施工进度完成造价汇总表”及“建筑工程费用表”载明的工程造价并不一致，在无其他证据佐证的情况下，***仅依据《（预）结算单》及《情况说明》主张其施工的防水工程造价为260万元，证据不足，不予支持。鉴于***对于融和公司主张的其施工的防水工程结算总额为2，317，015元并不认可，其又无充分证据证实其施工的防水工程造价，而经询问其是否同意采取司法鉴定方式确定工程造价时，其又予以拒绝，故其要求融和公司支付剩余工程款，因证据不足，不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初352号民事判决；二、驳回***的诉讼请求；三、驳回融和公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费55，606元，由***负担。

本院再审认为，（一）关于***的诉讼主体资格问题。

***以自己的名义与融和公司项目部签订了《防水合同》、《防水补充合同》，以长春市隆源建筑装饰工程有限公司的名义与融和公司项目部签订了一份《防水合同》。2016年3月11日，长春市隆源建筑工程有限公司出具《情况说明》，表明“我单位同意***自行签订相应文书合同，也同意***自行结算并享有相关的权利，承担相应义务”。三份《防水合同》《防水补充合同》的签约主体均为融和公司项目部，融和公司、国宸公司亦均承认***为工程御湖天城工程项目5#、6#、36#楼防水工程的实际施工人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，***有权就工程御湖天城工程项目5#、6#、36#楼工程款给付提起民事诉讼。

（二）关于融和公司应否向***给付工程款问题。

***与融和公司项目部签订的三份《防水合同》《防水补充合同》违反法律强制性规定无效，但***系案涉5#、6#、36#楼防水工程的实际施工人，依融和公司项目部负责人闫云华2014年10月30日出具的《竣工验收报告》，***施工的案涉工程质量合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，融和公司应当向***给付工程款。

（三）关于融和公司向***给付工程款数额问题。

首先，***施工的防水工程完工后，融和公司未就工程款与***进行最终结算。融和公司项目部向国宸公司出具《（预）结算单》及《情况说明》的目的是请求国宸公司向***拨付人工费，不能以其作为确定融和公司向***给付工程款数额的结算依据。其次，二审以***不同意采取司法鉴定方式确定工程造价为由，驳回***诉讼请求，缺乏事实与法律依据。再次，***施工防水工程已竣工三年半时间，本案再审审理过程中，***为尽可能早日确定工程款数额，实现债权，表示不申请对其施工工程进行司法鉴定，同意融和公司在二审向法庭提交的***施工经国宸公司确认《36#、5#、6#防水施工进度完成造价汇总表》中记载的工程造价2，317，015元为其施工的工程款数额，对此本院予以确认。根据《防水合同》《防水补充合同》约定，防水工程质保期为3年，目前期限已过，质保金不应予以扣除。扣减国宸公司已付300，000元，融和公司应向***给付的工程款为2，017，015元。

（四）关于国宸公司应负责任及其提出的代付材料款767，700元应否予以扣除问题。

国宸公司曾于2015年2月12日向***给付防水工程款30万元。再审庭审中，融和公司与国宸公司均确认国宸公司没有将***施工的防水工程余款拨付给融和公司，同时国宸公司还表示国宸公司现尚欠融和公司工程款数额不清楚。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，作为案涉工程发包方，国宸公司应当在欠付工程价款及利息范围内承担给付责任。在一审审理过程中，国宸公司提出其代付材料款767，700元，二审融和公司向法庭提交的《36#、5#、6#防水施工进度完成造价汇总表》备注中注明“禹王卷材；其中甲供卷材767，700元，从总价中扣除”。对此，***予以否认。在一案审理过程中，国宸公司向法庭提交的四份银行转账凭条无法证明其主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院对国宸公司该项主张不予支持。

综上所述，***的部分主张成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销吉林省长春高新技术产业开发区人民法院（2016）吉0193民初352号民事判决和吉林省长春市中级人民法院（2017）吉01民终2139号民事判决；

二、吉林融和建筑工程有限责任公司于本判决生效后立即向***给付工程款本金2，017，015元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2014年10月31日起计算至实际给付之日止）。吉林国宸房地产开发有限公司就上述工程款及利息内向***承担连带给付责任；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回吉林融和建筑工程有限责任公司的其他上诉请求。

一审、二审案件受理费55，606元由吉林融和建筑工程有限责任公司负担45，524.63元，由***负担10，081.37元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　敏

审　判　员　　虞大江

代理审判员　　李景君

二〇一八年五月二十二日

书　记　员　　冯红红