吉林省中泰房地产开发有限公司、双辽市顺新建筑安装工程有限公司与某某、某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2020）吉03民终257号

上诉人（原审被告）：吉林省中泰房地产开发有限公司，住所地吉林省辉南县朝阳镇。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：石静，吉林常春律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李志红，男，1968年8月17日出生，汉族，住吉林省双辽市。

委托诉讼代理人：李文斌，吉林东泰律师事务所律师。

原审原告：双辽市顺新建筑安装工程有限公司，住所地吉林省双辽市辽西街。

法定代表人：贾立新。

委托诉讼代理人：李文斌，吉林东泰律师事务所律师。

原审被告：***，男，1959年12月31日出生，汉族，住吉林省辉南县。

委托诉讼代理人：石静，吉林常春律师事务所律师。

上诉人吉林省中泰房地产开发有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人李志红、原审原告双辽市顺新建筑安装工程有限公司（以下简称顺新公司）、原审被告***建设工程合同纠纷一案，吉林省双辽市人民法院于2016年7月20日作出（2015）双民二初字第547号民事判决，中泰公司提出上诉，本院于2016年12月1日作出（2016）吉03民终1150号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。中泰公司仍不服并向吉林省高级人民法院申请再审，吉林省高级人民法院于2017年8月30日作出（2017）吉民申1930号民事裁定，驳回中泰公司的再审申请，中泰公司又请求四平市人民检察院提请吉林省人民检察院对本案提出抗诉，吉林省人民检察院于2017年12月28日作出吉检民（行）监[2017]22000000233号民事抗诉书向吉林省高级人民法院提出抗诉，吉林省高级人民法院于2018年3月5日作出（2018）吉民抗18号民事裁定指令本院对本案再审，本院于2018年9月27日作出（2018）吉03民再13号民事裁定，裁定撤销吉林省双辽市人民法院（2015）双民二初字第547号民事判决以及吉林省四平市中级人民法院（2016）吉03民终1150号民事判决，发回吉林省双辽市人民法院重审。吉林省双辽市人民法院2019年9月27日作出(2018)吉0382民2705号民事判决，中泰公司不服向本院提起上诉。本院于2020年3月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。李志红、李志红及顺新公司的共同委托诉讼代理人李文斌、中泰公司及***的共同委托诉讼代理人石静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中泰公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销双辽市人民法院(2018)吉0382民初2705号民事判决书；2.改判驳回李志红的诉讼请求；3.一、二审的诉讼费用由李志红承担。事实和理由：原审法院认定事实及适用法律均存在严重的错误。1.关于诉讼主体问题。中泰公司与顺新公司签订的项目施工合同均无效，应按照无效合同处理本起案件。无效的施工合同，必须经过竣工验收合格的，其工程价款的给付方式应参照施工合同的约定进行。一审判决对工程总面积的计算依据、工程款的价格等依据中泰公司与顺新公司签订的施工合同中约定的条款进行判决。但对其他方面，一审判决采取了规避的态度，是对中泰公司合法行为的侵犯。2.关于利息问题。一审法院依据《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷适用法律问题的解释一》第十七条、十八条的规定，但是十七条和十八条是只有在合同有效前提下才可以适用，无效合同项下的工程款要求保护利息没有任何法律依据。保护利息也应在全部工程经竣工验收合格，李志红向中泰公司提供符合要求的竣工资料备案证书后才可以房抵工程款，才可以计算利息。依据十七条、十八条的规定，中泰公司与李志红是关于工程款的给付条件和时间是有约定的，应以双方约定为裁判依据。截至本案庭审前，李志红不仅没有完成所承包的工程，而且拒绝向中泰公司提供符合工程竣工的资料导致涉案工程不能验收，更不能为已经部分入住的回迁户办理产权。李志红尚未完成合同约定的义务，不存在给付利息的前提。3.关于工程验收问题。原审法院认为“工程不能验收的原因是多方面的，若建设单位未经验收擅自使用建设工程，却可以工程质量未经竣工验收为由拒绝支付工程款，必将导致实际施工人与建设单位权利、义务失衡，会导致大量拖欠工程价款纠纷的发生。”原审法院的立足点是在实际施工人在项目结束后，向建设单位报送竣工材料，建设单位以各种借口予以推脱迟迟不验收的情况下，实际施工人才可以主张工程款。本案中，实际施工人拒绝向中泰公司提供验收需要的材料导致的不能验收的过错完全是李志红造成的。4.关于中泰公司是否擅自入住问题。中泰公司已经提供证据并非是中泰公司擅自入住，而是在回迁户经常闹访的情况下，政府为了维护社会稳定，才让部分回迁户提前入住，这不仅有政府部门提供的证明，李志红方也是认可的。不存在擅自入住问题，这对于中泰公司来说是不可抗力。5.关于判决的工程款数额问题。首先，中泰公司向李志红提供的材料款金额为人民币8857046元，这部分的税金应由李志红承担，不应由中泰公司承担。原审判决以该部分中泰公司存在利润为由，认定由中泰公司承担是错误的。原审法院认定此部分无任何事实依据及法律依据，是错误的。其次，在2015年的一审判决结束后，中泰公司已经向李志红支付100万元人民币，该部分应从判决金额中扣除。最后，关于李志红提供的“甲供材”市场价格问题，原审法院判决仅仅依据李志红提供的部分票据，便认可了李志红所说的全部价格，属于事实认定不清、证据不足。

李志红辩称，1.本案由吉林省人民检察院提出抗诉后发回重审，其抗诉理由和依据是原来计算工程面积的方式不符合合同约定。2.顺新公司是合同的签订人，也是建筑工程的中标人，李志红作为该公司项目经理，是该工程的实际施工人，并且也是原协议合同中的签订人的法定代表人，所以顺新公司、李志红的主体资格适格。3.原审法院计算利息正确，中泰公司在2015年7月21日安排了回迁户和购买人入住，原审有证据可以证明。4.关于工程验收问题，经过多次庭审，双方都认可2015年7月21日房屋实际入住，依据法律规定，证明工程已经移交给中泰公司，中泰公司已经接收，工程备案资料也已经交付给中泰公司。5.关于税金问题，中泰公司购买材料交给李志红施工，在工程价款中扣除，按照惯例，谁收到钱谁开发票，我们没有开发票，因此我们不应承担税金，因此中泰公司要求我们支付税金不合理、不合法。6.关于100万元已付欠款，除这两个案子外，双方还有一个合同保证金的案子，双辽市人民法院扣除的100万元，与本案无关。7.税金实际上是按税率5.39%缴纳，但中泰公司与我们结算时按照6.39%进行的结算，在此进行说明。

顺新公司述称，我的意见与李志红一致。

***述称，本案与***无关。

顺新公司、李志红向一审法院起诉请求：1.请求判令中泰公司、***立即给付拖欠工程款10050514.00元[其中（2018）吉0382民初2706号6375847.00元，（2018）吉0382民初2705号3674667.00元；2.请求判令中泰公司、***立即给付违约金4149000.00元[其中（2018）吉0382民初2706号1689000.00元，（2018）吉0382民初2705号2460000.00元]；3.请求法院判令中泰公司、***立即给付拖欠的工程款利息（从2015年10月30日起计算），利息按照同期同类中国人民银行贷款利率计算至中泰公司、***还清工程款之日止；4.请求确认顺新公司、李志红对施工工程具有优先受偿权；5.由中泰公司、***互负连带清偿责任；6.由中泰公司、***承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年6月8日中泰公司与顺新公司签订建设工程施工合同，工程名称为双辽市中泰御水官邸新居C标段工程。双方此前已于2012年9月15日签订了9号、12号楼施工合同（此合同为招标前即签订），2013年6月21日，中泰公司与李志红又签订了7、8、10、11号楼施工合同。顺新公司没有参与实际施工，李志红为上述工程实际施工人。实际完成工程量及价款：7号楼工程面积5276.95㎡，单价1000元/㎡；8号楼工程面积5514.23㎡（已测绘），单价1000元/㎡；9号楼工程面积11180.46㎡，单价1170元/㎡；10号楼工程面积6304.05㎡，单价500元/㎡；11号楼工程面积4870.43㎡，单价500元/㎡；11号楼侧楼工程面积504.99㎡，单价1000元/㎡；12号楼工程面积10008.68㎡，单价1170元/㎡；完成工程总面积43659.79㎡，工程总价款41674704.00元。重审中双方对前述7-12号楼最终的施工面积、单价、总造价没有异议。中泰公司已经支付工程款合计29814842.00元（1.7-12号楼已经给付工程款12562589.00元；2.以房抵工程款6745207.00元；3.甲供材料及分包工程以及以车抵工程款8857046.00元；4.付人工费1570000.00元；5.吉林施工队转走工程款80000.00元)。双方签订的建设工程施工合同中约定，所发生的各项税费均由中泰公司代扣代缴，质量保修金按工程总价款的5%预留。四平市广厦房地产测绘有限公司对双辽市中泰御水官邸项目8#楼一层、二层的建筑面积进行测绘，测绘成果为：一、二层总建筑面积1606.23㎡。吉林中信工程建设咨询有限公司对中泰御水官邸项目的8#楼、11#楼车库坡道，10#楼厢楼台阶，11#楼厢楼台阶，9#楼和12#楼室内大白三次，9#楼室外台阶进行造价鉴定，鉴定结论为：合计造价为527100.00元。案件事实涉及两个案件，即（2018）吉0382民初2705号案件及（2018）吉0382民初2706号案件，双方同意合并审理，同意按比例分案计算。

一审法院认为，争议焦点为：1.双方当事人的主体资格是否适格；2.顺新公司、李志红的诉讼请求是否合理，应否予以支持。一审法院综合评判如下：一、李志红主体资格适格，***主体资格不适格。2013年6月8日，顺新公司与中泰公司在双辽市御水官邸项目部签订建设工程施工合同，顺新公司出具聘书，聘用李志红为该工程的负责人，双方当事人均无异议，但中泰公司认为建设工程合同书甲方为中泰公司的双辽市御水官邸项目部，乙方为双辽市宏源砌筑有限责任公司（以下简称宏源公司），该案原告不应为李志红。李志红诉称，自己是宏源公司负责人，2013年签订文本合同时，宏源公司没有取得相应的建筑资质（本次庭审中才提交资质证明），自己以顺新公司的名义与中泰公司签订建筑施工合同，挂靠顺新公司资质承包了中泰公司的开发工程。李志红作为顺新公司的项目经理，全程负责实施了合同约定的建筑工程。李志红与顺新公司属于挂靠关系，李志红是该工程实际负责人。中泰公司对双方签订的合同真实性的认同，实际是对李志红为案涉工程实际施工人身份的认同。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》，施工人挂靠其他建筑施工企业的，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订的建设工程合同，施工人可以作为原告起诉，故李志红是适格主体，顺新公司可以不作为该案原告主体。顺新公司是李志红挂靠的资质公司，未参与该工程的实际施工，其与中泰公司给付工程款无关。关于***主体是否适格，顺新公司与李志红并未提出证据证明其与***之间存在建筑施工合同关系，中泰公司的营业执照及组织机构代码证，证明中泰公司类型，***是该公司的法定代表人，其行为属于代表公司的职务行为。因此***不是案涉建筑施工合同的相对人，***不是本案适格主体，不应承担建筑施工合同纠纷中的工程款给付义务。二、关于合同效力及顺新公司、李志红主张的违约责任。李志红挂靠顺新公司资质中标，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，李志红挂靠顺新公司资质与中泰公司签订的建筑工程施工合同无效，李志红与中泰公司签订的建设工程合同因李志红没有建筑施工企业资质同样无效。李志红主张中泰公司违约，要求给付违约金4149000.00元[其中（2018）吉0382民初2706号1689000.00元，（2018）吉0382民初2705号2460000.00元]，并提供证据7-12号楼分包明细、收据四张及备注一张，证实中泰公司将承包给李志红的工程强行分包，中泰公司存在违约行为，中泰公司对上述证据不予认同。一审法院认为该组证据与证实中泰公司强行分包工程存在违约行为没有关联性，双方签订的建设工程合同无效，故双方约定的违约责任条款同样无效，一审法院对李志红主张中泰公司应支付违约金的诉请不予支持。三、关于建设工程实际施工面积及总价款。上级法院有关再审裁定认为，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条规定以及案涉合同中的具体约定，对中泰公司提出的对案涉工程的实际面积进行鉴定的申请应予支持。该案庭前会议及庭审中，各方当事人仅对8号楼因变更设计进而对实际施工面积的核算出现分歧，对于7、9、10、11、12号楼实际施工面积无分歧、认可继续按照原审判决所确定的面积核算。李志红于2013年6月21日与中泰公司签订的建设工程施工合同约定：“总价款以最后实际工程面积核实，面积以房产测绘为准”。2012年9月15日签订的合同中虽未约定面积以房产测绘为准，但约定了“总价款以最后实际工程面积而核定”。李志红提供2015年1月12日制作的6-3证据，明确记载7-12号楼完成的工程量43675.46㎡，完成按合同约定价款41690374.00元，该证据有中泰公司项目部公章及刘忠学签字确认。该内容同中泰公司于2015年11月15日提供7-12号楼工程量及价款明细是一致的。表C015设计变更通知单，双方均认可8号楼设计发生了变更，把原设计阁楼变更为标准楼层，导致工程量变化。该案重审中，经中泰公司申请对8号楼一、二层总建筑面积进行测绘，四平市广厦房地产测绘有限责任公司测绘8号楼一层建筑面积为824.63㎡、二层建筑面积781.6㎡，故8号楼最终测绘总建筑面积为5514.23㎡（824.63㎡+781.6㎡X6层)，双方对测绘结论无异议。双方当事人对于测绘后包括8号楼在内的全部六栋楼最终实际施工面积、单价再无异议，一审法院予以确认，故实际完成工程的总价款应为41674704.00元。李志红自认8#楼、11#楼车库坡道，10#楼厢楼台阶，11#楼厢楼台阶，9#楼和12#楼室内大白三次，9#楼室外台阶工程没有施工，该工程价款应从总价款中扣除。吉林中信工程建设咨询有限公司对上述工程造价鉴定，鉴定结论为：合计造价为527100.00元。四、关于中泰公司已给付工程款。1.中泰公司已给付李志红7-12号楼工程款12562589.00元。2.吉林施工队转走工程款80000.00元。李志红自认10号楼部分工程是吉林施工队完成的，应在给付工程款时予以扣除。3.中泰公司以房折抵工程款合计6745207.00元，李志红提供16张票据，中泰公司无异议。4.中泰公司供应材料和以车抵款及分包工程8857046.00元。对其中7329071.20元，李志红提供了票据18张，中泰公司无异议；其中无票据的1527974.40元，中泰公司对于提供材料的名称及数量无异议，仅对李志红计算的“甲供材”市场价格有异议。因李志红已提交工程施工时购买材料的部分票据，该部分款项已实际发生，应为必要合理支出，李志红以此市场价格进行计算并无不当，中泰公司虽对此有异议，但未提供证据佐证，一审法院对李志红的计算标准予以认可。5.中泰公司支付人工费1570000.00元，双方无异议。6.关于质量保证金，双方按照合同约定，李志红应预留工程造价5%作为质量保证金，双方无异议。工程总价款（实际完成工程总价款）为41674704.00元。质量保证金为41674704.00元×5%=2083735.20元，李志红同意从工程总价款中予以扣除，该款项另行主张权利。7．关于税费，双方承认由中泰公司代扣代缴，并在中泰公司应给付工程款中予以扣除。李志红主张税率应按5.39%计算，已提供两张2016年税务部门开具的完税票据，一张税率为5.39%，另一张税率为5.4%。中泰公司主张按照原审确定的6.39%进行计算。一审法院重审认为中泰公司代缴税金尚未全部向税务部门缴纳，现仍然无法最终确定税率，本着多退少补的原则，税率仍按原审所确定的6.39%标准代扣代缴为宜。李志红主张“甲方提供材料”因供材的同时有盈利部分，故此部分税金应由中泰公司承担，符合法律规定，一审法院予以支持。总价款41674704.00元-甲供材料和以车抵款及分包工程8857046.00元=32817658.00元，则李志红承担税费应为32817658.00元×6.39%=2097048.35元。五、关于李志红要求中泰公司给付工程款及利息。双方签订的建设工程合同无效，李志红作为实际施工人，有权要求中泰公司给付工程款。李志红要求中泰公司给付拖欠工程款的利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，双方当事人签订的两份建设工程合同无效，李志红作为实际施工人，其要求给付所欠工程款利息的权利并不因合同无效而丧失，李志红诉请要求中泰公司给付工程款利息应从2015年10月30日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于工程实际交付之日，李志红出示了入住协议、物业费收据、办房照款收据，建筑面积差价收据及入住照片，证明李志红承建工程的房屋业主已经入住，中泰公司已经使用该工程，按照相关法律规定，应视为建设单位认可了李志红承建工程的质量，中泰公司应给付李志红工程款及利息。中泰公司认可李志红施工工程的业主已经入住，但认为入住时间与中泰公司使用该工程的时间无关，入住原因是政府主导业主入住的，业主入住不能证明该工程已经竣工，该工程没有验收合格，李志红索要工程款的条件尚未成就，也不能主张利息。对此，中泰公司提交了如下证据：1.中泰公司出示了7号、8号、10号、11号楼未完工程照片、双辽市建设工程监理公司出具的关于9号楼未完工程及B07号工程暂停令，证明2015年12月，案涉工程尚未施工完毕；对该证证据，李志红质证意见认为，案涉工程已经入住，不存在未完工程问题，所谓的未完工程也只是本案进行评估鉴定的一少部分，李志红并不知晓暂停令，对其没有约束力。2.中泰公司提交了双辽市住房和城乡建设局出具关于回迁安置情况说明1份，证实个别回迁户的入住行为，是政府为了维稳强行让部分居民入住，不能视为中泰公司擅自使用房屋；对该证据，李志红质证认为，入住时间是2015年7月21日，双方已经达成共识，是不争事实，监理公司入住说明，证明案涉工程具备了入住条件，同意先入住，后收尾和验收，表明监理公司对案涉房屋的完工情况予以认可。3.中泰公司提交了2019年4月双辽市处置无籍房问题工作领导小组出具的督办通知单一份，证明案涉工程直至2019年4月仍未验收；对该证据，李志红质证认为，该督办通知单是对中泰公司所欠税费和土地价款的督办事项，与李志红无关。该案工程合同约定税金由中泰公司代扣代缴，缴税后提交完税证明，才能扣减李志红的工程款。4.中泰公司提交了2019年5月律师函一份、签收回执一份，证明李志红不配合验收，没有将案涉工程验收材料交给双辽市质量监督管理站；对此李志红质证认为，律师函中所说的备案验收相关材料，李志红已交到质监站，没有交到中泰公司手中，此函已无意义。5.中泰公司提交了2019年对案涉工程7-12号楼备案证明，证明案涉工程正在验收中；对该证据，李志红质证认为，备案证明说明该工程具备备案条件，符合验收标准，案涉工程质量合格。一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，李志红承建的工程业主已经入住，中泰公司作为发包方，在建设工程未经竣工验收的情况下擅自使用案涉工程，应视为转移占有建设工程，故转移占有建设工程之日为竣工日期，即双方均认可的2015年7月21日业主入住之日暨转移占有建设工程之日为竣工之日。李志红施工的工程有变更设计的事实（8号楼），也存在附属工程没有完工的事实（工程造价鉴定内容），而且中泰公司亦承认业主入住的事实，中泰公司主张工程尚未施工完毕，因其未提供足够证据予以证明，一审法院不予支持。李志红主张从2015年10月30日起计算利息，应予支持。对于利息，应以尚欠的工程价款为本金来计算。六、关于李志红主张的工程价款优先权。李志红主张建筑工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，中泰公司于2015年7月21日实际占有使用李志红承建的工程。李志红行使优先受偿权符合法律规定期限。李志红对其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其优先受偿的范围是中泰公司尚欠的工程款。综上，一审法院认为，李志红与中泰公司之间已经形成了事实上的建设工程施工关系，因李志红挂靠顺新公司资质，违反法律、法规禁止性规定，导致双方所签订的建设工程施工合同无效，对此事实，双方历次庭审中均无异议，一审法院予以确认。该案第一次成讼之际，案涉工程主体已经完工，结合中泰公司已于2015年7月21日同意房屋业主回迁、入住的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条的规定，作为建设单位的中泰公司使用建设工程后，视为建设工程已经竣工，应以业主回迁、入住的时间确认为竣工日期。在施工人李志红诉讼中始终认可从工程总价款中予以扣除相应的质量保证金的前提下，施工人即取得向建设单位主张工程价款的请求权。建设工程不能验收的原因是多方面的，若建设单位未经验收擅自使用建设工程，却可以工程质量未经竣工验收为由拒付工程价款，建设单位与施工人之间的权利、义务将严重失衡，会导致大量拖欠工程价款纠纷的发生，施工人会陷入严重的经济困境，与有关法律法规、司法解释妥善解决建设工程施工合同纠纷案件的规定不符。建设单位未经验收擅自使用案涉建设工程，虽不能视为经过验收，也不能视为验收质量合格，但应视为建设单位已认可案涉工程质量，应当按照法律规定向施工人支付工程价款。本院对中泰公司有关工程没有结束、不应支付全部工程款的辩解不予支持。由于本案与（2018）吉0382民初2706号案件相关联，两案中的权利义务主体是一致的，两案所涉工程款项也无法明确拆分，经征得当事人双方同意后合并审理，双方认可将一定数额的工程款分配到个案不会损害双方实际利益，双方当事人仍同意按一定比例核算工程款，结合两案实际情况，一审法院酌定该案工程款按总额的40%占比计算，（2018）吉0382民初2706号案件工程款按总额的60%占比计算。庭审已查明案涉工程总价款为41674704.00元，扣除经鉴定确定的李志红未予施工部分价款527100.00元，剩余总额为41147604.00元，其中中泰公司以房折抵工程款合计6745207.00元、已给付7-12号楼工程款12562589.00元、吉林施工队转走工程款80000.00元、甲方供应材料和以车抵款及分包工程8857046.00元、支付人工费1570000.00元，前述已付工程款合计29814842.00元。中泰公司代扣代缴税金总额2097048.35元，质量保证金为2083735.20元，均应从未付工程总价款中予以扣除。故中泰公司尚欠李志红工程款总额为41674704.00元-527100.00元-6745207.00元-12562589.00元-80000.00元-8857046.00元-1570000.00元-2097048.35元-2083735.20元=7151978.45元，最终该案中按照40%占比计算中泰公司应给付李志红工程款为2860791.38元。李志红据此主张从2015年10月30日起计算拖欠工程款利息以及就案涉工程折价或者拍卖的价款优先受偿的请求合理，一并予以支持。判决：一、吉林省中泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付李志红工程款2860791.38元[(实际完成工程总价款41674704元-已付工程款29814842元-未完工程造价527100元-质量保证金2083735.20元一税费2097048.35元）=7151978.45元的40%]，并自2015年10月30日起以2860791.38元为本金按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决生效时止；二、李志红对上述工程款就其所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回李志红其他诉讼请求；四、驳回双辽市顺新建筑安装工程有限公司诉讼请求。

本院二审期间，李志红提交了双辽市人民法院（2016）双执字第1374-1号执行裁定书、协助扣划存款通知书，证明：中泰公司付过100万元，该款与本案审理的两个案件无关，是第三个案件的保证金。中泰公司质证称，对该二份证据的真实性无异议，但需要附执行依据，予以认定该100万元的性质。本院依法向双辽市建筑工程质量服务站调取《关于中泰御水官邸小区备案情况说明》及建设工程竣工验收报告；向双辽市自然资源局不动产登记中心调取不动产登记资料；向双辽市自然资源局调取备案证，御水官邸新居各住宅楼、商网、车库的平面图（含住宅号、车库号、商网号、业主名称），中泰公司关于中泰御水官邸项目土地验收补缴地价款的答复，无籍房领导小组办公室处置中泰御水官邸无籍房问题情况汇报，中泰公司关于土地取得方式的情况说明，御水官邸新居商品房预售许可证，双辽市城乡规划管理中心关于中泰御水官邸规划验收的说明，城市规划验收合格通知书，四平市公安消防支队消防备案复查意见书，11号楼负跨商网信息；向双辽市城乡规划服务中心调取中泰御水官邸城市规划验收合格通知书、中泰御水官邸验收实测图；向双辽市住房和城乡建设局调取的案涉房屋《关于中泰御水官邸小区验收情况的说明》。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审另查明：双辽市御水官邸新居工程于2019年1月7日完成竣工验收，并取得竣工验收备案证书。

本院认为，一、关于李志红是否具有诉讼主体资格的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”李志红以挂靠顺新公司的方式完成案涉工程的施工，中泰公司多次向李志红交付房屋以折抵工程款，且在本次庭审中中泰公司亦认可李志红为案涉工程的实际施工人，故李志红具有本案诉讼主体资格。

二、关于中泰公司是否应向李志红支付工程款的问题。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该法第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”案涉工程未经竣工验收时，中泰公司擅自安排部分业主入住，从案涉工程转移占有之日即为工程竣工日期，自此案涉工程应视为已竣工验收合格，且案涉工程于2019年1月7日已完成竣工验收，更证明案涉工程为质量合格工程。虽中泰公司与李志红签订的建设工程施工合同无效，但就已经竣工验收合格的工程应参照有效合同支付工程款。一审法院认定建设工程合同无效，判决中泰公司支付工程款并无不当。

三、关于本案工程款利息的给付问题。

1、利息给付时间问题。《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”李志红在一审中已提交入住收费收据、入住协议、物业费收据、照片、证人证言等证据证明2015年7月中旬案涉工程已有业主入住，中泰公司对回迁户入住事实无异议，辩称入住行为系政府主导不应认定为其擅自使用案涉工程。依据上述法律规定，无论因何种原因，未经验收的工程均不应交付使用，中泰公司安排业主入住即为擅自使用了案涉工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”中泰公司自2015年7月中旬开始使用案涉工程，应自该时间起向李志红支付工程款及利息，但李志红在一审中主张中泰公司自2015年10月30日起支付工程欠款及利息，李志红实际主张付款时间晚于应付款时间，故一审法院依李志红主张进行判决并无不当。

2、利息的给付标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”双方当事人对利息并无约定，中泰公司应自2015年10月30日起至实际履行之日止，以欠付工程款为基数按同期中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率和同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付利息。

四、关于一审认定的应付工程款数额是否准确问题。

1.李志红主张中泰公司以供应材料和以车抵款的方式向李志红拨付工程款共计8857046元，并向法庭提供了账目明细和相关资料，中泰公司虽有异议但其未能向法庭说明其主张的具体数额，亦未能提供相应的证据，故一审法院对中泰公司以供应材料和以车抵款的方式向李志红支付了工程款8857046元并无不当。

2．关于中泰公司以供应材料和以车抵款的方式向李志红拨付的工程款8857046元应否由中泰公司代扣代缴税金的问题。李志红认可中泰公司以供应材料和以车抵款的方式抵顶了工程款8857046元，该款系工程款的组成部分，属于中泰公司代扣代缴工程款税金的范围，至于中泰公司是否在其中获利并缴税与本案不是同一法律关系，故一审法院从中泰公司替李志红代扣代缴的数额中予以扣除有误，应予纠正。中泰公司替李志红代扣代缴税费应为2097048.35（一审认定中泰公司代扣代缴税费）+8857046×6.39%=2663013.59元。一审法院在税款计算中将外包他人工程款和李志红未完工程部分的工程款计入扣缴数额基数不当，但李志红未对该部分提出上诉，应视为李志红对自身权利的放弃，本院对该部分数额不予纠正。故中泰公司尚欠李志红工程款总额为41674704元-527100元-6745207元-12562589元-80000元-8857046元-1570000元-2663013.59元-2083735.2元=6586013.21元，最终该案中按照40%占比计算中泰公司应给付李志红工程款为2634405.28元。

3.中泰公司主张已履行工程欠款100万元，经本院查明，该款项为双方当事人另案履行内容，与本案无关，本院对中泰公司的主张不予支持。

综上所述，中泰公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持双辽市人民法院(2018)吉0382民初2705号民事判决第二项：“李志红对上述工程款就其所施工工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权”，第四项：“驳回双辽市顺新建筑安装工程有限公司诉讼请求”；

二、撤销双辽市人民法院(2018)吉0382民初2705号民事判决第一项、第三项；

三、吉林省中泰房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付李志红工程款2634405.28元及利息，利息以2634405.28元为基数，自2015年10月30日起至2019年8月19日按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；

四、驳回李志红的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费54742元，由吉林省中泰房地产开发有限公司负担23508元，由李志红负担31234元，保全费5000元由吉林省中泰房地产开发有限公司负担；二审案件受理费25528元，由吉林省中泰房地产开发有限公司负担23508元，由李志红承担2020元。

本判决为终审判决。

审判长   贺庆华

审判员   刘晓东

审判员   杨　迪

 

二〇二〇年四月三十日

（法官助理   李明霞

书记员   兴琪典