松原市万隆建设工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉07民终399号

上诉人(原审原告)：松原市万隆建设工程有限公司，住所松原市宁江区郭旗街。

法定代表人：孙德志，经理。

委托诉讼代理人：张新记，吉林群兴律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男1978年5月6日生，汉族。

委托诉讼代理人:张晓光，吉林大满律师事务所律师。

原审第三人：松原市晟瑞新型环保建材有限公司，住所松原市经济技术开发区兴原乡赫尔其勒村。

法定代表人：王焕波，经理。

委托诉讼代理人：王春雪，女，1986年2月1日生，汉族。

上诉人松原市万隆建设工程有限公司与上诉人***因建设工程施工合同纠纷一案，不服宁江区人民法院（2017）吉0702民初5594号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月18日作出（2018）吉07民终1700号民事裁定，撤销宁江区人民法院（2017）吉0702民初5594号民事判决，发回宁江区人民法院重审。2019年1月25日，宁江区人民法院作出（2018）吉0702民初7549号民事判决，松原市万隆建设工程有限公司（以下简称万隆公司）、***不服向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。万隆公司的法定代表人孙德志及其委托诉讼代理人张新记、***及其委托诉讼代理人张晓光，原审第三人松原市晟瑞新型环保建材有限公司（以下简称晟瑞公司）委托诉讼代理人王春雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

万隆公司上诉请求：撤销松原市宁江区（2018）吉0702民初7549号民事判决书，依法改判支持原审原告的诉讼请求。事实和理由：1、场地硬化面积共2万多平方米，上诉人完成的面积为19195平方米，有证人证实，并且被上诉人***在一审庭审时，对万隆公司主张的面积没有提出异议。对于***提供的测绘公司的测绘报告系***单方委托制作，测量时没有万隆公司的人员在场，其真实性无法确认。一审庭审中宋德春作为实际施工人和参与实际测量的人出庭，证言具有中立性。2、蒸压釜基础为后增加部分，双方签订合同是2013年2月23日，而***提供增加部分的图纸在2013年5月24日后，故该部分不在合同约定的基础一口价范围内。回车道基础不在***提供的总设计图纸范围内，该部分为后增加的工程量。3、上诉人万隆公司对原审第三人晟瑞公司的建筑享有优先受偿权是从***应当给付工程款时开始计算优先权主张的期限。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案应当以人民法院判决的生效时间起算。

***辩称，1、关于场地硬化面积，原审***已经提供了测绘公司的测绘报告，证实万隆公司实际建设面积为11047.81平方米，并且提供了自行购买建设混凝土的相关书证，能够证实。2、不存在合同签订后变更图纸和变更设计的问题，对于蒸压釜基础和预养间轨道属于合同一口价内。3、第三人晟瑞公司的建筑万隆公司不享有优先受偿权。

***上诉请求：撤销宁江区人民法院（2018）吉0702民初7549号民事判决书，改判万隆公司与***所签订的施工合同无效，按无效合同支付工程款。事实和理由：2013年5月23日，本案的第三人晟瑞公司把加气块混凝土气块项目承包给***，然后***把此项目转包给万隆公司。当年万隆公司没有按照合同约定完工，后于2013年10月13日补签一份施工合同。施工合同的竣工时间为2013年11月28日。而到约定的最后完工日时万隆公司没有按合同约定完成就撤离了场地。未完工程，***又另雇卜海滨于2014年4月开始施工到6月10日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条（一）、（二）款规定，该案从承包、转包至今发包方尚未取得规划批件、土地批件和环保报告，此承包合同违反了《城乡规划法》、《土地法》、《环保法》，根据《合同法》规定，违反法律强制性规定的合同是无效合同，另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二条规定合同也是无效的。按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，合同无效按无效合同支付工程款。应改判：1、验收合格的按合同约定支付工程款；验收不合格修复后仍不合格的工程款不予支持。2、在被上诉人万隆公司中止合同后，一部分不合格的维修费和终止合同后退场的清理费应由被上诉人万隆公司支付给上诉人***。3、被上诉人万隆公司第一份合同没有履行完后补签合同的违约金应予支付。4、孙德志在2013年5月28日收***100万元工程款，***提供了资金来源证明应予采信。

万隆公司辩称，1、合同无效并不影响工程款的支付，应当参照有效合同支付工程款。2、钢结构配料楼不在原来的蓝图范围内。预养间轨道原来是6道后来增加到7道。3、一百万是把两个汇款的凭证统一出条。4、对方没有在一审提出反诉主张抵销，一审没有提出二审提出不属于法院审理范围。5、如果需要维修，应该通知我方，但是对方并没有通知我方进行维修。6、不存在延期交工问题，实际是对方当时拒绝履行给付工程款的合同义务，***违约在先。

晟瑞公司述称，同意***的意见。

万隆公司向一审法院起诉请求：请求判令被告立即给付工程款3,232,019元，并自2014年6月11日起按照银行同期贷款利率给付利息；2、原告对其承建的第三人使用的办公楼和钢结构厂房、设备基础及厂区硬化地面拍卖、变卖或者折价后享有优先受偿权。

一审法院认定事实：2013年5月23日，***与万隆公司的法定代表人孙德志签订工程承包合同一份，合同约定工程承包范围为钢结构厂房、办公楼、设备基础及所有厂区地面。工程造价为1、钢结构厂房每平方米1000元按照图纸设计面积计算总价；2、办公楼每平方米1600元按图纸普通民建标准设计（毛坯房），计算工程总价。3、设备基础一口价72万元；4、厂区地面每平方米95元，总价按照实际发生测量后计算。承包形式：大包（乙方按图纸设计内施工），合同同时约定其他事项。双方签字。***提供施工图纸，万隆公司的工地代表董贵军带人施工。按照***提供的松原市建筑设计院有限责任公司出具的设计图纸，钢结构厂房面积为1833.67平方米，图纸标注钢结构厂房范围是D轴到H轴，配料楼不在设计的钢结构厂房内，实际施工过程中，钢结构厂房面积增至2785.55平方米。将配料楼建在了厂房内。合同约定的设备基础有厂房基础、摆渡车基础、预养室、进出釜、回车道轨基础、配料楼基础、1.5X5.7JR湿磨机基础、储罐、制浆池基础、BHG基础、鄂破、斗提基础、侧板滚道基础、1.83X7米球磨机基础、罩棚基础、蒸压釜基础、切割机、翻转台基础。上述基础均有详细的施工图纸。办公楼图纸设计面积为1305.25平方米，原告按照设计图纸施工完成。锅炉房面积为391.44平方米。回车道基础图纸标注为93.5米，原告实际施工亦是93.5米。预养间轨道图纸设计6条，现场实际施工7条。厂区电缆沟施工总长186米，宽50公分，两侧用红砖砌成，上打10公分混凝土，沟两侧镶5x5角铁。经吉林省华建工程造价咨询招标代理有限公司松原分公司鉴定配料楼工程价款为601,291元，预养间增加轨道造价45,936元，厂区电缆沟造价为66,674元。厂区地面硬化，原告提供现场施工人宋德春的证言，证实施工完成硬化面积19000平，***申请测绘公司测绘董贵军完成硬化面积为11,047.81平方米。***于2013年5月21日至11月9日期间通过银行转账形式向万隆公司支付9笔工程款共计545万元，其中7笔转账款万隆公司均给被告出具收据。5月21日及28日转账各50万元仅有转账凭条，没有万隆公司出具的收据。5月28日，万隆公司的法人孙德志给***出具100万元的收据，双方对收据证明的问题提出异议，孙德志认为该收据是对5月21日、28日被告转账给出具的总据，***认为是自己另行给付的工程款100万元。***垫付电费10,379元，垫付砖款85,500元，提供银行转款凭条证实。原被告在施工过程中产生矛盾，原告于2014年6月撤出工地。被告就收尾工程修缮完毕投入使用至今。

一审法院认为，原被告签订的工程承包合同是双方在平等、自愿基础上签订的，万隆公司具有相应的建筑资质，该合同合法有效。原被告均应按照合同约定行使权利履行义务。原告完成工程量钢结构厂房面积由原来设计的1833.67平方米增至2785.55平方米，钢结构厂房的工程价款为2,785,550元（2785.55平方米x1000元），办公楼设计面积为1305.25平方米，原告按图纸施工完毕，被告自测办公楼面积1220.96平方米，没有依据，一审法院不予支持。办公楼的价款为2,088,400元（1305.25平方米X1600元）。锅炉房的建筑面积为391.44平方米，有吉林省同致诚测绘咨询有限公司出具的测绘报告在卷为凭，一审法院予以采信。锅炉房的价款为391,440元（391.44平方米X1000元）。双方合同中约定的设备基础包括厂房基础、摆渡车基础等18项，合同约定设备基础一口价72万元，一审法院予以支持。按照被告提供的图纸能够认定配料楼的基础部分价款在72万内。双方合同约定的工程内容为钢结构厂房，办公楼，设备基础，厂区地面，不包括配料楼的钢结构部分，配料楼的钢结构部分属于增量工程，经吉林省华建工程造价咨询招标代理有限公司松原分公司鉴定配料楼工程造价为601,291元，一审法院予以保护。预养间轨道由设计的6道增加至7道，增加轨道的工程造价为45,936元，厂区电缆沟造价66,674元，一审法院予以保护。蒸压釜基础、回车道基础均属于双方约定的设备基础一口价范围，对原告的此项主张一审法院不予支持。厂区地面硬化部分的面积问题，原告提供证人宋德春的证言，证实硬化19000平，被告提供测绘公司的测绘报告证实董贵军硬化面积为11,047.81平方米，其余面积是自己铺设硬化完成，同时提供松原市市建混凝土有限公司出具自行购买混凝土的证明，综合原被告的证据，被告提供证据的证明力大于原告提供的证人证言的证明力，一审法院对原告厂区硬化面积为11,047.81平方米予以采信。厂区硬化价款为1,049,541.95元（11,047.81平方米X95元）。被告提供2013年5月28日的收据预证实给付原告工程款100万元现金，原告对此否认，原告抗辩此100万收条是自己在收到被告的5月21日、28日两笔转账款后出具的收据，自己没有另外收到被告的现金100万元。被告对自己直接支付给原告100万元现金没有提供资金来源及银行流水。通过原被告的交易习惯，被告多次给原告转账工程款均有原告出具收据的事实，能够认定孙德志于2013年5月28日出具的100万元收据系对2013年5月21日和28日两笔转账共100万元工程款出具的收据。被告的此点抗辩意见，一审法院不予采纳。被告已付工程款545万元，垫付砖款85,500元，垫付电费10,379元，一审法院予以确认。被告应给付原告工程款2,202,953.95元（2,785,550元＋2,088,400元＋391,440元＋720,000元＋1,049,541.95元＋601,291元＋66,674元＋45,936元-85,500元-10,379元-5,450,000元）。因双方未约定逾期付款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款之规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，被告提供的证人李宇龙证实原告是2014年6月初即端午节前后撤离工地，经查，2014年端午节为6月2日，原告主张自2014年6月11日起至给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于被告提出的原告施工所使用的混凝土质量不合格的问题，仅有证人李宇龙的证言证实，而李宇龙不具备工程质量鉴定的资质，且对于原告工程质量不合格被告并没有提供证据证实已在质保期内向原告提出维修的要求，故对于被告此点抗辩意见，一审法院不予采纳。对于原告提出的要求对其承建的第三人使用的办公楼和钢结构厂房、设备基础及厂区硬化地面拍卖、变卖或者折价后享有优先受偿权的诉讼请求，经查，本案涉案工程的所有权人为晟瑞公司，晟瑞公司将工程发包给***，***再将工程转包给万隆公司，在无证据证实***怠于行使工程价款优先受偿权损害万隆公司利益的情况下，万隆公司无权就其承包工程价款范围内向发包人晟瑞公司主张工程价款优先受偿权，故原告的该项诉讼请求，一审法院不予支持。判决一、被告***于本判决生效后立即给付原告松原市万隆建设工程有限公司工程款2,202,953.95元，并自2014年6月11日起至给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率给付利息。二、驳回原告松原市万隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。

本案争议焦点：1、双方签订的合同效力问题。2、配料楼工程、蒸压釜基础、预养间轨道以及电缆沟工程是否属于合同内约定的钢结构厂房以及设备基础范围之内项目。3、厂区地面硬化的面积是多少。4、2013年5月28日工程款100万元是否是重复计算。5、是否存在垫付砖款47200元。本院二审期间，当事人围绕上述焦点依法提交了证据。万隆公司提交了该公司与宋德春签定的《工程施工合同》、工程结算单、记账凭证、商砼发调单（总计380立方米），拟证明场地硬化19195平米。***质证意见，工程施工合同、结算单都是宋德春个人签订的，双方是否实际施工、结算，无法证实万隆公司主张的厂区硬化面积，而且记账凭证不能证明所购进的商砼就用到了盛瑞公司的厂区地面。***没有提交新证据。其他事实与一审认定事实一致。

本院认为，万隆公司与***签订的工程承包合同是双方在平等、自愿基础上签订，万隆公司具有相应的建筑资质，该合同合法有效。合同约定了工程承包范围为钢结构厂房、办公楼、设备基础及所有厂区地面硬化；并按照图纸施工。双方均认可施工中有白图和蓝图两份图纸，通过庭审结合双方合同约定的工程承包范围，能够认定蓝图是签订合同时原始图纸，白图为施工中增加项后图纸。虽然上诉人***辩解“蓝图是在白图基础上设计的，但白图仅有厂房、配料楼及设备基础项”，因办公楼是合同约定的固定施工项目，且在蓝图中予以标明，对此，能够认定白图为施工中增项或变更施工的依据，结合原审***提供的松原市建筑设计院有限责任公司出具的设计图纸，钢结构厂房面积为1833.67平方米，图纸标注钢结构厂房范围是D轴到H轴，配料楼不在设计的钢结构厂房内，以及实际施工过程中钢结构厂房面积增至2785.55平方米，因此，原审认定配料楼属于增加项而不属于钢结构厂房范围内的事实是正确的。合同约定的设备基础通过施工图纸显示有厂房基础、摆渡车基础等18项，原审判决认定的18项双方无异议，该设备基础不包含厂区电缆沟。经吉林省华建工程造价咨询招标代理有限公司松原分公司鉴定配料楼工程价款为601,291元，预养间增加轨道造价45,936元，厂区电缆沟造价为66,674元。

关于厂区地面硬化面积，上诉人***提交的前郭县四海测绘工程有限公司2016年11月13日作出的《松原市晟瑞新型环保建材有限公司厂区测绘平面图》显示施工方董桂军修水泥硬化面积11047.81平方米，甲方（***）自修水泥硬化面积12561.24平方米。上诉人万隆公司二审提交的宋德春与其签订了施工合同及结算单等证据，无法证明上述证据的真实履行情况。鉴于前郭县四海测绘工程有限公司系第三方出具，原审采信该证据并无不妥。

上诉人***主张2013年5月28日现金给付万隆公司工程款100万元，因其在同一天银行已转款50万，其陈述又送现金100万元的情节与之前双方工程款往来习惯均由银行转账并由万隆公司出具收据为完整的交易方式，其自述给付现金100万元显属不具有客观性、合理性，且未能提供其他证据予以佐证，对此上诉主张本院不予采信。

关于上诉人***提出的违约损失、维修损失及租赁铲车费用因在原审没有提出反诉主张，本院不予审理。***提出的万隆公司应当开具增值税发票，这个行为属于双方履行合同的附属条件，并不能因此成为其拒付工程款的理由，其主张的垫付砖款47200元只有银行汇款凭证，并不能证明该款项的用途、性质因证据不足，本院不予支持。

万隆公司施工的工程所有人系第三人晟瑞公司，并非发包人***，其就承包工程价款范围内向晟瑞公司主张工程价款优先受偿权，没有法律依据。

综上所述，上诉人万隆公司及上诉人***的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费73128.00元，***负担36564.00元，松原市万隆建设工程有限公司负担12734.51元，剩余23829.49元，由本院退还松原市万隆建设工程有限公司。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　牟凤桐

审判员　刘祥芬

二〇一九年五月十五日

书记员　宁宏权