松原市万隆建设工程有限公司与***、松原天山房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）吉07民终1092号

上诉人（原审被告）：松原市万隆建设工程有限公司，住所地松原市宁江区。

法定代表人：孙德志，系经理。

委托诉讼代理人：林友祥，吉林巨石律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1976年7月9日生，汉族，住松原市。

委托诉讼代理人：殷桂山，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：松原天山房地产开发有限责任公司，住所地松原市宁江区。

法定代表人：孙天山，系董事长。

委托诉讼代理人：曲利维，吉林翰昂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：董贵军，公司员工。

上诉人松原市万隆建设工程有限公司因与被上诉人***、松原天山房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，不服松原市宁江区人民法院（2019）吉0702民初194号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人松原市万隆建设工程有限公司法定代表人孙德志及委托诉讼代理人林友祥、被上诉人***及委托诉讼代理人殷桂山、被上诉人松原天山房地产开发有限责任公司委托诉讼代理人曲利维、董贵军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

松原市万隆建设工程有限公司上诉请求，一、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法、适用法律不当,理由如下：一、一审程序严重违法。一审法院本案2019年1月初立案，案由为承揽合同；2019年6月初适用简易程序审理，以建设工程施工合同判决。根据《民事诉讼法》第146条,人民法院适用简易程序审理案件应在立案之日起三个月内审结。二、涉案工程存在未完工程、未施工工程及工程质量问题，工程未竣工验收，未交付使用。上诉人庭审时提交了一组照片，是上诉人同监理公司共同到工程现场实地查验,对未完工程、未施工工程及工程质量问题进行了现场照相和记录，监理公司也加盖公章证明此情况，照片具有证明效力，足以证明上诉人的主张。关于未施工工程，协议书第二条、第五条载明施工具体项目和范围,消防电气未安装、一层、二层商业步梯未施工、楼道管道井未封堵、电梯井口及电梯井梁未施工等从约定上看在施工范围之内；被上诉人认可“地下室供暖设施系天山房地产要求不需施工”，应从总价款中扣除此部分工程款。被上诉人从未向各相关部门申请组织验收,从未向上诉人交工程初验、终检验收报告和施工记录竣工必备的备案资料，材料化验单、混凝土试块、施工内业资料等，整个四、五号楼的工程档案都在被上诉人手里，更重要的是,项目的楼房钥匙始终在被上诉人手中掌管,工程是处于正在施工中,第一次庭审时上诉人要求被上诉人在60日内完成未完工程、未施工工程及质量维修工程,但是，被上诉人至今未施工。在施工中并没有竣工情况下,一审法院认定涉案工程已经竣工，属事实认定错误。三、上诉人及一审被告未擅自使用房屋。（一）涉案工程目前仍没有接通水、电、暖、排，电梯未安装,一、二楼梯踏步尚未施工。根本就不具备入住和生活的条件;（二）上诉人及一审被告是将正在施工中的部分楼房抵顶工程款给被上诉人，而被上诉人将一部分楼房在抵账给第三人，并不是上诉人及一审被告将楼房直接出售给第三人,仅仅是债权债务的转移方式，不是实际销售行为。从证人刘洪宇、李莹所说的房屋买卖合同的时间上看，那时工程还正在施工，也可间接证明不是上诉人及一审被告向外销售房屋;是预售房屋，也没约定什么时间入住。（三）出庭的三名证人可证实,并未向上诉人及一审被告交纳购房款的事实，也证实钥匙是从被上诉人手中取得，上诉人并未同意入住和使用。证人李莹证实2017年5月入住，8月交的入住费，这可证实其是未经允许、强行入住的。当时被上诉人亲自出面找上诉人的工作人员说情“是我给工人的顶账房，工人愿意预存水、电费和提前交装修保证金就收了”。（四）时至今日，涉案项目的几百套楼房（201套）的钥匙都仍然在被上诉人手中掌管，未向上诉人交付楼房及钥匙,而政府会议纪要载明的85户居民多指已经可以合法入住的6号楼，4、5号楼只有强行“入住”的三户（都是给被上诉人抵顶工程款的），故一审法院认定上诉人已经擅自使用是错误的。进一步说，被上诉人以此为由,拒不承担工程质量问题的责任的辩解也不能成立。四、被上诉人恶意制造的“入住”假象不能成立。如前所述，涉案工程不具备基本的入住条件,“入住户”无法正常生活。正在施工的情况下,“入住人”违背常识的主动交纳相关费用，显然是刻意为之，显然是被上诉人为了不承担继续施工的责任,也是在躲避存在严重质量问题的维修保修责任。正在施工的楼房怎么可能交入住费呢?不能入住又怎么可能主动交入住费呢?而且是项目未竣工前的(水电预存费用）当时只能是预存,只有竣工验收合格后水费、电费才能移交给自来水公司和供电公司正规收缴费用。此外，不能依据物业费问题认定上诉人认可“入住”。物业公司与上诉人之间没有隶属关系，是两个独立的法人公司，其是否收到物业费与上诉人无关，不能证明上诉人同意“入住”。并且上诉人和物业公司没有签订楼房竣工交付使用的交接合同。根据《合同法》第279条建设工程竣工后验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。五、其他需要说明问题。（一)关于本案利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上诉人与被上诉人签订《工程协议书》第四条约定:逾期给付不计利息。无论被上诉人作为万隆建设公司的签约代表还是实际施工人,其在协议书上签字的环节足以表明其认可和接受这样的约定，就应该受到此条款的约束，无论协议是否有效，关于上款的约定对双方仍有约束力。退一步讲,如欠工程款，一审判决认定给付利息也是错误的。（二)关于两份签证对应的价款。无论刘伯华是否系万隆建设公司工作人员，其单独在签证上签字的行为不能代表公司，公司未在签证上盖章，也没有公司相关领导签字确认，其属于个人行为，此部分款项不应算入工程款;更无监理签字,刘伯华不是此工程负责人，上诉人也没有委托、授权刘伯华签字。（三）关于两枚借款问题。万隆建设公司或孙德志（法人）有经济实力出借100万元，被上诉人分别在2014年6月26日、2014年7月2日出具了两枚借条,如被上诉人没有收到第一枚借条记载的50万元，则不可能再出具另一枚借条，况且一审法院“已查明，2014年7月16日，孙德志自其银行账户向***的银行账户转账100万元”庭审时被上诉人及代理人陈述矛盾，一审法院未予认定借款成立是错误的。六、一审认为:“因***自行预留税金2156585元未予主张，本院对此部分不予处理”这一点是错误的。根据《企业所得税法》第九条、第十条之规定，建筑企业（实际施工方）应当对收入、费用依法缴税，根据上诉人与被上诉人双方认可的工程总价款41567771元x10%=4156777.1元税金,应当由实际施工人（被上诉人）缴纳。七、被上诉人应当支付上诉人实际支出的管理费。按松原市市场价格应当是工程总价1—2%；按1%计算应为415677.71元，或者按照被上诉人挂靠工程施工期间上诉人公司实际发生额的费用支付，一审判决不支持是错误的。八、一审庭审中被上诉人认可的：1.钢筋款10710.00元；2.防水工程款57779元；3.退杨国丽首付款转入被上诉人工程款13271元；4.材料费：590元；5、用上诉人混料13650元；6、购买马永贵车款150000元；7、屋面防水扣款110158元；8、综合门扣款289164元；9、综合门扣款173063元；10、窗户扣款745155元；11、商企门、楼梯扶手156000元，以上一审应当扣除。综上所述，上诉人认为:一审法院认定事实错误、适用证据错误，导致适用法律不当，上诉人要求工程量等应当鉴定,一审不予鉴定,反诉一审不允许,请求二审法院查明事实,依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百八十一条等相关法律、法规之规定,撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求。

***辩称,一、关于一审法院审理程序的问题。1.根据《最高人民法院关于印发修改后的<民事案件案由规定>的通知》中“当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法庭查明的实际法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，一审法院在结案时依职权对民事案由作出相应调整，并无不当。2.一审法院并未超过3个月法定审理期限。本案一审于2019年1月7日立案，2019年5月20日作出一审判决，历时135日，2019年6月4日完成送达工作，历时148日。期间经过3次开庭，其中第一次至第二次开庭期间及第二次至第三次开庭期间进行过两次对账，第一次庭审时间为2019年2月28日，各方于庭审中均表示需要对案涉工程款给付情况对账，法庭予以准许，至2019年4月12日，进行第二次庭审，期间历时43日，第二次庭审中各方表示仍需对账，至2019年4月30日，各方结束对账并进行第三次庭审，历时18日，两次对账时间共历时61日。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第六项之规定，一审法院于对账期间中止对案件的审理，并将对账时间于审限中扣除，符合法律规定（恳请合议庭参考（2018）鲁0921民初642号案件关于对账期间中止审理的判例）。故本案审理期间为148日—61日=87日，并未超过三个月。二、关于未完工程、未施工工程及工程质量问题，工程未竣工验收，仍未交付使用的事实不存在。1.关于未完成、未施工工程的问题。确定未完成、未施工工程的前提是确定各方约定的工程总量，一审法院依据各方均未提供各方均认可的施工图纸，而案涉工程协议书载明施工内容过于宽泛，且各方对具体含义理解不同的事实及一组照片作出不支持本案存在未完成工程、未施工工程的认定并无不妥。事实上，被上诉人已经完成了全部施工任务。2.关于工程质量问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，一审法院依据上诉人及一审被告擅自使用案涉工程超过两年的事实，对上诉人及一审被告关于案件工程质量问题的辩解未予支持并无不妥。3.关于工程未竣工验收，仍未交付使用的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款之规定，一审法院依据上诉人及一审被告擅自使用案涉工程的事实，认定案涉工程已经竣工验收并无不妥。既已经认定案涉工程已经竣工验收则不存在交付使用的问题。三、关于上诉人及一审被告是否擅自使用房屋及被上诉人是否恶意制造“入住”假象的问题。1.上诉人称案涉工程已经接通水电暖，具备了基本的入住条件。2、根据刘洪宇、李莹、梁丰冬办理入住、证人李莹、关艳秋的证言及松原市人民政府办公室作出市政府专题会议纪要载明的事实,能够证实案涉工程已经有部分住户入住且不止三户。3、一审被告的法定代表人孙天山与上诉人的法定代表人孙德志系父子关系,孙德志同时是案涉工程的物业管理公司案外人松原市天山物业管理有限责任公司(以下简称天山物业)的法定代表人,上诉人与天山物业为同一人,却称收取物业费不能证明上诉人同意“入住”,明显与事实不符。4、上诉人称入住系刻意为之、系被上诉人设套敲诈等说法，没有事实依据,仅是其主观臆想。5、上诉人不否认已经有住户入住的事实,仅称系所谓强行入住,未经其同意,此说法并不能改变其擅自使用案涉工程的事实，一审被告已经擅自使用案涉工程并无不妥。四、关于上诉人其他需要说明的问题。1、关于利息问题。如被上诉人仅为案涉工程协议书的签约受托人,则不应受案涉工程协议书条款约束,如被上诉人系案涉工程协议书的相对方，则案涉工程协议书无效，则关于不计利息的内容不应适用。故一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定,对利息部分的裁判并无不妥。2、关于签证价款的问题。在一审被告提供的罚款通知单中签发单位签字处有刘伯华签字及上诉人盖章,故能够认定刘伯华应系上诉人工作人员,其在签证上签字的行为具有法律效力,此行为系代表上诉人作出。故一审法院据此认定两枚签证的效力并无不妥。3、关于两枚借据的问题。上诉人于一审庭审称两枚借据针对的款项系被上诉人支取的现金(参见2019年4月12日庭审第二页),但是并未提供相应证据证实。被上诉人认可此100万元系针对出具借据后通过转账形式支付,但是此款被上诉人已经在一审起诉时自行扣除,并未主张。上诉人以同一笔款项计算两次给付事实,不符合实际情况。根据民间借贷司法解释相关规定,一审对两枚借据未予认定并无不妥。五、关于税金问题。被上诉人于一审中并未主张上诉人返还税金,故税金问题并非本案审理范围。同时,上诉人与被上诉人之间并无代扣代缴协议,被上诉人如何缴纳税款与上诉人无关。一审未对税金部分进行处理并无不妥。六、关于管理费的问题。上诉人与被上诉人之间并无关于管理费的约定,上诉人无权向被上诉人收取所谓管理费。一审法院对上诉人在一审中此项辩解未予支持并无不妥。七、关于被上诉人在一审中认可应予扣除的相关费用。前述费用中一部分上诉人已经在起诉时自行扣除,并未主张,一部分在双方对账后被上诉人在审理过程中自行调减,不存在应扣未扣情况。八、其他需要说明的问题。1、关于鉴定问题。如前所述,一审法院对于所谓未完成、未施工工程问题已经做出并无不妥认定,不需要再进行鉴定。2、关于反诉问题。上诉人在一审中并未提出反诉请求,一审被告并未针对本案提出上诉,故上诉人无权对反诉问题提出上诉。同时,反诉虽与本案本诉系同一合同关系,但反诉请求实质上是抗辩理由,且一审被告于第一次庭审中明确表示暂不提起反诉又于第二次庭审时提起反诉,徒增程序调整负担,一审法院据此对反诉未受理并无不妥，一审判决已经明确一审被告可另案告诉,并未剥夺其诉权。综上,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,肯请二审法院驳回上诉,维持原判。

松原天山房地产开发有限责任公司辩称，一、被上诉人请求天山公司支付工程款没有事实根据和法律依据。(一)被上诉人是没有资质的实际施工人,其借用万隆建设公司的名义与天山公司签订的建设工程施工合同,该合同系违法的无效合同。(二)《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。第三条:建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持:(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。根据上述法律规定,被上诉人请求万隆建设公司给付工程款不能成立。首先,被上诉人施工的案涉工程没有经竣工验收合格,因此,其请求参照合同约定支付工程价款,法院不应予以支持;其次,因案涉合同无效,而被上诉人施工的工程存在质量不合格问题,而且被上诉人对质量不合格的工程没有进行修复。在此情况下,一审法院支持被上诉人的请求是错误的。二、天山公司未擅自使用房屋。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条:建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用后,又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的,不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案不适用上述法律规定,具体理由如下：被上诉人没有全部完成施工任务，工程至今仍处于施工阶段,工程没有竣工。整个楼房工程没有达到使用的标准,至今还在闲置。小区目前尚不具备基本的入住和生活的条件,水电暖等均未接通,电梯未安装,上述情况有《松原市住建局关于万隆花园小区信访事项的情况汇报》予以证实。(二)天山公司将部分楼房抵顶工程款给被上诉人,而被上诉人将一部分楼房再抵账给他人,并不是天山公司将楼房出售,不能视为是实际销售行为。证人刘洪宇等人所说签订了房屋买卖合同,但签订合同的时期工程还在施工进一步证明天山公司没有向外销售房屋。(三)根据被上诉人提供的三名证人当庭证言,证人均没有向天山公司交纳购房款,楼房的钥匙是被上诉人给的。证人李莹证实2017年5月入住,8月交的入住费,这恰恰证实了其属于强行入住,未经天山公司允许的。天山公司不知道证人入住和使用楼房。《松原市住建局关于万隆花园小区信访事项的情况汇报》亦证实4、5号楼属非法入住。(四)万隆花园小区的4、5号楼有约二百套楼房的钥匙都在被上诉人手中掌管,未向天山公司交付楼房。政府会议纪要提到的85户居民多指已经可以合法入住的6号楼,4、5号楼只有强行“入住”的几户。(五)被上诉人从未向各相关部门申请组织验收,从未向天山公司交工程初检、终检验收报告和施工记录竣工必备的备案资料,材料化验单、混凝土试块、施工内业资料等整个4、5号楼的工程档案都在被上诉人手里,更重要的是,项目的楼房钥匙始终在被上诉人手中掌管以上情况可充分证明,案涉工程是处于正在施工中,没有竣工,更没有向天山公司交付工程,天山公司也更没有擅自使用工程。被上诉人以此为由,拒不承担工程质量问题的责任的辩解也不能成立。一审法院认定案涉工程以万隆建设公司转移占有建设工程之日为竣工日期,该认定明显错误。三、天山公司与万隆建设公司的工程款结算情况应由相关机构进行审计,确定工程款的给付情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定,实际施工人以发包人为被告主张权利的,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此,一审法院未查清天山公司是否拖欠工程款,也未委托第三方机构对天山公司与万隆建设公司之间的往来账目,故一审法院判天山公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据。而且,现有证据表明,天山公司并不欠付工程款,不应承担连带责任。四、案涉工程存在未完成工程、未施工工程及工程质量问题,工程未竣工,仍未交付,被上诉人应负责施工完毕和修复质量问题。(一)关于未施工工程,案涉合同第二条、第五条载明施工具体项目和范围,消防电气未安装、一层、二层商业步梯未施工、楼道管道井未封堵、电梯井口及电梯井梁未施工等工程在施工范围之内。通过六张《施工设计图纸》,进一步证明了上述情况。(二)关于未完成工程,天山公司同监理公司共同到工程现场实地査验,对案涉项目未完成工程、未施工工程及工程质量问题进行了现场照相和记录,监理公司也加盖公章证明此实际情况,这组照片具有证明效力,足以证明天山公司的主张。《4、5号楼竣工检查未完工程汇总表》《保证书》都证明了存在未完成工程。一审法院认定的2016年9月9日视为交付日、利息起算日,而被上诉人2017年3月30日签字的《保证书》中仍体现出被上诉人对4、5号楼工程“未完工程量”做出“施工计划”。通过问题和时间的对比,可以看出一审法院做出上述认定是错误的,不合理的。(三)关于工程质量问题,《停工整顿、整改通知》《监理公司通知单》等证据,都证明了被上诉人施工的工程存在严重质量问题,尤其是外墙保暖工程,“2014年10月小区无人入住时即出现大面积脱落,2015年4月出现大面积脱落现象,至今没有修复”,原因是“苯板胶太少、未按规范要求打苯板专用钉、网格布质量太差”。这些质量问题都发生在法院认定2016年9月9日之前,被上诉人理应负责修复。而一审法院未论及此问题有违公平,未将修复所需款项从工程款里扣减是错误的。五、一审法院判决自2016年9月9日起给付被上诉人工程款利息是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第(三)项规定建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日。据此,一审法院判决利息起算日期是错误的,更何况在本案中,合同中已经明确约定,工程价款不计付利息。无论案涉合同是否有效,被上诉人签字的环节足以表明其认可和接受这样的约定,就应该受到此条款的约束,关于款项的约定对双方仍有约束力。六、两份签证对应的价款并没有得到万隆建设公司的认可,这部分价款不应得到法院的支持。公司没有在签证上盖章,也没有公司相关领导签字确认,刘伯华在没有公司授权委托的情况下单独在签证上签字的行为属于个人行为,不能代表公司。根据建设施工常识,关于工程量增减等重大环节应由公司或公司主要领导签字决定,其他人无权确认此类重大事项,故此部分款项不应算入工程款。综上,请二审法院依法改判天山公司不承担连带责任。

一审原告诉请：二被告共同给付工程款7424749元，并以此为本金自交付之日至实际付款之日按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算利息；承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月15日，天山房产，万隆建设以天山房产为甲方、以万隆建设为乙方签订工程协议书一份，此协议书乙方委托人处有***签字，该协议第一条约定工程名称为松原市万隆广场花园4号、5号楼;建筑面积约23894平方米,(按现行建筑面积计算规则,以实际发生为准);第二条约定承包范围为土建，给排水，采暖，电气（含消防电气)，通风，装饰等全部工作内容（不含桩基、消防给水及电梯);第三条约定工程单价为1700元/平方米，第五条约定室内智能化系统安装（按户定价480元/户）该工程监理方为松原市诚信建设监理有限责任公司（以下简称诚信监理)。后***作为案涉工程的实际施工人进行施工，施工面积为4号楼地上面积11157.97平方米，5号楼地上面积9902.76平方米,地下室面积2991.36平方米,合计24452.09平方米。庭审中，原、被告各方对案涉工程单价1700元/平方米无异议，并均认可工程总造价为41567703元。***为证实施工中因签证增加的工程量，提供图纸四页、预算书三份，技术经济签证两份，其中图纸及预算书均系***自行制作，两份技术经济签证中一份技术经济签证载明签证工程价款147669元，签证原因系原3号楼施工方应负责的工程转由4号楼施工方（***）施工，价款扣3号楼工程量支付给4号楼（***);一份技术经济签证载明签证工程款4298元，签证原因系由于降水队伍施工致降水管脱离井口使4号楼北侧边缘坍塌，造成承台砖模坍塌及防水损坏,重新修补，结算时扣降水工程款。两项合计151967元。两份签证均有刘伯华签字。另查明，诚信监理为案涉工程出具了监理日记，并载明案涉4号楼工程于2015年8月6日施工进度为工程整体找零，案涉5号楼工程已于2015年8月25日前进入整体工程找零阶段。天山房产分别于2015年8月6日、2015年9月15日、2016年3月2日与刘洪宇、李莹、梁丰冬签订商品房买卖合同，将案涉4号、5号楼的三处房屋出售给二人，其中刘洪宇(5号楼)于2016年9月10日交纳了入住费用，办理了入住，李莹（5号楼）于2017年8月12日交纳了入住费用，办理了入住，梁丰冬（4号楼）于2016年9月9日交纳了入住费用，办理了入住。庭审中，证人李莹、关艳秋(刘洪宇妻子）出庭作证，李莹证实其已于2017年5月入住，并于2017年8月交纳了入住费用，入住时5号楼已有十几户入住，对于案涉工程入住事宜是否发生上访问题不知情;关艳秋证实其于2016年9月入住案涉工程小区至今,入住时已有两三家入住。2018年7月10日，松原市人民政府办公室作出市政府专题会议纪要一份，载明已有85户居民入住案涉4号、5号楼及同小区的6号楼。再查明，***方曾于2014年6月26日、2014年7月2日出具两枚50万元借条。2014年7月16日，补勇自其银行账户向***的银行照户转账1000000元。***于2015年7月向天山房产提交以房抵工程款户名变更审批表两份，申请将抵顶工程款的两处房屋更名至满浩男和李洪福名下，两份审批表均注明变更费用由承包人（***）承担。天山房产为证实4号楼电梯打地面费900元,混凝土费用500元、铲车费用900元,提供收据十枚及票据一组,前述收据、票据上均无***签字。天山房产为证实1181万元应予扣除并提供4、5、6号楼竣工计划表一份，此计划表最下手写处载明:以上节点计划逾期一天罚款10000元，如2016.1.1完成竣工不予罚款。天山房产为证实97900元罚款应予扣除，提供票据和通知书一组，***认可其中4000元，对于其余部分不予认可。前述票据和通知单中除***认可之外有一枚有***签字,此通知单系万隆建设于2014年6月23日出具,载明“罚款通知单,4号、5号楼施工队,因质量问题，见停工整顿、整改通知单，视整改后质量是否达标,若质量达标，罚款另定,若质量不达标,将要重罚。”此罚款通知单接受人处有***签字,签发单位签字处有刘伯华签字及万隆建设盖章。***提供的万隆花园4、5号楼结算单中第四条载明自行预留2156585元税金，此款在本案中未予主张。天山房产为证实案涉工程存在未完成部分提供照片一组。***为证实本案保全费用，提供保险费票据一枚，载明保全费5000元，提供保单发票一枚，载明保单费用18000元。

一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原、被告各方对***系案涉工程实际施工人的事实无异议，故对于***基于实际施工人身份要求天山房产、万隆建设给付争讼工程价款的主张，予以支持,但天山房产作为发包人应只在欠付工程价款范围内对***承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据刘洪宇、李莹、梁丰冬办理入住及松原市人民政府办公室作出市政府专题会议纪要载明的事实，能够证实案涉工程已有部分住户入住,天山房产、万隆建设对此亦不否认，但辩解住户入住属于强行入住,未经其同意，不属于擅自使用的情形。天山房产在案涉工程未竣工验收的情况下出售房屋并有住户入住，应视为擅自使用，故对此项辩解，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三款规定:“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据监理日记记载的工程进度和证人李莹、关艳秋证人证言及梁丰冬交纳入住费用时间,案涉工程最迟于2016年9月9日已经转移占有，故2016年9月9日应为案涉工程的竣工日期。原、被告各方对案涉工程总价款为41567703元的事实无异议,予以确认。***主张,案涉工程增量价款734792元，但其提供的图纸、预算书均系单方制作并无天山房产、万隆建设的确认，故对于其主张的图纸、预算书对应的增量价款，不予支持,两份技术经济签证对应的价款151967元，前述签证均有刘伯华签字,在天山房产提供的罚款通知单中签发单位签字处有刘伯华签字及万隆建设盖章，故能够认定刘伯华应系万隆建设工作人员，其在签证上签字的行为具有法律效力，故对***主张的两份签证材料的价款151967元，予以确认。天山房产、万隆建设辩解，两份签证工程量均非增量。结合两份签证中记载的签证原因，一为原3号楼施工方应负责的工程转由4号楼施工方（***）施工，一为由于降水队伍施工不合格进行的修补，均非***的工作范围，故对此项辩解，不予支持。综上，能够认定案涉工程的价款应为41719670元(4156770元+151967元)。根据各方对账情况，***认可包括以房抵债20099237元、现金给付11752800元、应予扣除部分2518258元，总计已付款项为34370295元。关于***有异议部分:1.万隆建设辩解***方借款100万元，***收取了现金，但万隆建设仅提供了两枚借条而未提供其他证据证实***收到了现金，且***予以否认，故对此项辩解不予支持。2.天山房产、万隆建设辩解应扣除满浩男、李洪福更名费共计20000元，根据两份以房抵工程款户名变更审批表载明的内容，能够认定***同意给付变更费用，结合案件事实情况，对于此项辩解予以支持。3.天山房产、万隆建设辩解应扣除室内智能化系统安装费用96480元，***对于未安装的事实认可且对于费用数额无异议，同时结合案涉工程协议书第五条载明的内容，此部分费用应予扣除，故对于此项辩解予以支持。4.天山房产、万隆建设辩解应扣除4号楼打地面款900元、混凝土500元、铲车900元，但未提供充分证据证实前述款项应由***负担，故对此项辩解不予支持。5.天山房产、万隆建设辩解应扣除罚款93900元，天山房产、万隆建设与***为平等主体，无权对***进行罚款，同时前述罚款中3900元对应的票据、通知单无***签字，90000元对应的通知单虽有***签字但根据通知单载明的内容，此款并非最终结果，天山房产、万隆建设未提供充分证据证实前述罚款应由***负担，且***予以否认，故对此项辩解不予支持。综上，案涉工程已付或应扣除款项的数额应为34486775元。因***自行预留税金2156585元未予主张,本院对此部分不予处理。故天山房产、万隆建设应付工程款的数额为5076310元。***主张天山房产、万隆建设承担保全费5000元，符合法律规定,予以支持。***主张天山房产、万隆建设承担保单费用18000元,于法无据，不予支持。天山房产、万隆建设辩解案涉工程存在未完成部分,但仅凭一组照片不足以证实该辩解。天山房产、万隆建设未提出其他充分证据证实未完成工程情况，故对此项辩解，不予支持。天山房产、万隆建设辩解案涉工程有未施工部分，但各方均未提供各方均认可的施工图纸,而案涉工程协议书载明施工内容过于宽泛，且各方对具体含义理解不同，无法认定案涉工程存在未施工部分，故对此项辩解不予支持。天山房产辩解应扣除因工程存在质量问题产生的费用，如前所述，案涉工程竣工日期距今已超过2年，而天山房产提出的质量问题并非地基基础工程和主体结构质量问题，故对此项辩解不予支持，天山房产辩解应扣除因逾期未完工而产生的1181万元罚款，天山房产与***为平等主体,无权对***进行罚款，同时***作为无施工资质的自然人,对工程进度与天山房产进行的约定违反法律强制性规定,应属于无效情形,故对此项辩解，不予支持。万隆建设辩解质保金应予扣除，案涉工程已过质保期，故对此项辨解,不予支持。万隆建设辩解应扣除代扣代缴税费，但未提供充分证据证实其与***之间存在代扣代缴约定，且双方对于税率意见不同，故对此项辩解，不予支持。万隆建设辩解应扣除管理费，但未提供充分证据证实其与***之间存在管理费约定且***予以否认，故对此项辩解，不予支持。***主张天山房产、万隆建设应支付欠付工程款的利息，符合法律规定，予以支持，利息应自建设工程实际转移占有之日即2016年9月9日起算。天山房产辩解利息不应当保护，并援引案涉工程协议书载明的不计利息的内容,天山房产认为***并非案涉工程协议书的相对方而仅是万隆建设的受托人，若此说法成立***将不受案涉工程协议书条款约束，若***系案涉工程协议书的相对方，则该协议因违反法律强制性规定无效，故关于不计利息的内容不应适用，对天山房产此项辩解，不予支持。本案审理过程中，天山房产提起反诉，请求判令***继续履行合同，建设未完成工程、未施工工程并维修存在质量问题工程。其反诉虽与本案本诉系同一合同关系，但其反诉请求实质上是抗辩理由，且其于第一次庭审中明确表示暂不提起反诉，又于法庭辩论结束后提起反诉，故对反诉不予受理，不再另行制作裁定书，天山房产可另案告诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、被告松原市万隆建设工程有限公司于本判决生效之日立即给付原告***工程款5076310元及以5076310元为本金自2016年9月9日至给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息。二、被告松原天山房地产开发有限责任公司对上述第一项承担连带责任。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费31887元，由二被告负担23667元;原告自行承担8220元。保全费5000元由二被告负担。

二审查明的事实与一审认定事实一致。

本院认为，***作为案涉工程实际施工人，各方当事人均无异议，根据双方当事人之间法律关系认定本案属于建设工程施工合同纠纷。一审以建设工程施工合同纠纷为案由并适用普通程序审理并无不当。

关于万隆公司是否擅自使用案涉工程问题。一审根据刘洪宇、李莹等证人办理入住手续的事实及松原市人民政府办公室专题会议纪要载明的事实，认定案涉工程已有部分住户入住,即使购买人强行入住，作为发包人万隆公司对此采取放任行为应自行承担责任。故一审认定发包人对案涉房屋擅自使用并无不当。

关于***与万隆公司是否存在未完工程及未施工工程问题。上诉人万隆公司主张消防电气未安装、一层、二层商业步梯未施工、楼道管道井未封堵、电梯井口及电梯井梁未施工等以及地下室供暖设施因天山公司要求不需施工，应从总价款中扣除此工程款，对此主张因上诉人一审没有提起反诉，二审对此主张亦没有举证证实应扣除数额及依据，故其上诉主张本院不予支持。

关于上诉人主张一审中***认可的1.钢筋款10710.00元；2.防水工程款57779元；3.退杨国丽首付款转入被上诉人工程款13271元；4.材料费：590元；5、用上诉人混料13650元；6、购买马永贵车款150000元；7、屋面防水扣款110158元；8、综合门扣款289164元；9、综合门扣款173063元；10、窗户扣款745155元；11、商企门、楼梯扶手156000元，上述10项共计1719540元，应当扣除，经查，一审时上诉人万隆公司与被上诉人***经过对账，应予扣除2518258元，已经含上述各项，上诉人上诉主张不能成立。

关于一审认定签证工程量151967元、借款100万元性质、预留税金比例及数额、欠付工程款应否给付利息及计息时间的认定等问题，一审判决认定事实清楚，举证责任分配明确，论述理由充分，本院不再赘述。

综上所述，上诉人万隆公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费63774元，由松原市万隆建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　牟凤桐

审判员　王丽丽

二〇一九年九月三十日

书记员　王文平