某某、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）陕07民终544号   上诉人（原审原告）：***，男，1965年12月11日出生，汉族，住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：***，北京市君泽君（长春）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1984年10月7日出生，汉族，住**省农安县。 原审第三人：***煤建筑基础工程有限公司，住所地长春市。 法定代表人：***。 原审第三人：**，男，1974年5月10日出生，汉族，住长春市朝阳区。 上诉人***因与被上诉人***、原审第三人***煤建筑基础工程有限公司、原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省留坝县人民法院（2020）陕0729民初174号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1、撤销陕西省留坝县人民法院（2020）陕0729民初174号民事判决；2、依法改判被上诉人***立即返还上诉人***向其超付的工程款1232778.5元，并自2019年12月23日起至实际给付之日止，按照中国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息；3、本案一、二审诉讼费及执行费由被上诉人***负担。事实与理由：一、原审判决认定***已完工程量错误，证据采信不当。1、因上诉人与被上诉人约定的工程款计价方式为固定单价模式，***在施工中途退场后双方并没有对***已完成的工程量进行当场确认。但是***承包施工的时间段是明确的，作为工程总承包方的**省送变电工程有限公司项目部工作人员每天都会记录工程施工量。上诉人已经向原审法院提交了该单位项目部出具的《情况说明》及附表，结合***实际承包施工的具体时间，能客观的确定***的施工工程量。2、***撤场后，未对其已完工部分进行验收确定工程量,责任不在***一方。***在施工过程中擅自停工退场，严重影响施工进度，构成违约。在缺乏承包人现场配合的情况下，***单方无法进行验收并确定工程量，发包方也不可能再为***留出验收时间。原审法院将此责任归给***缺乏事实与法律依据。二、原审判决对挖土方量计价标准酌定为700元依据不足。按照***和***的合同约定，***进行“掏挖基础”施工和“护壁浇筑”施工，均是以实际浇制完成的混凝土土方量进行计价，工程款单价为每立方米1250元，关于掏挖基础施工，程序上主要包括：挖基础坑、做混凝土护壁（防止塌方）、钢筋笼捆绑、混凝土浇制填埋四道工序。但由于***中途撤场，部分塔基只掏挖基础坑，并未做后期的护壁浇制、钢筋笼捆绑及混凝土浇制填埋工作，只完成了四分之一的施工工序，按照工序全部完成1250元每立方米单价折算，这部分施工只能按照四分之一的工程款单价约350元每立方米计算。***主张此部分工程应按照单价900元每立方米计算不合理。并且四个工序中掏挖基础坑只是完成了四道工序中的第一步，如何能收取四分之三的工程款。同时在***向施工工人结算挖坑工资款时，是按照330元每立方米计价的，这也从侧面印证挖坑土方量的计价标准。原审法院酌定700元每立方米没有事实依据，不能让人信服。三、原审判决认定由***承担停工、误工损失于法无据，适用法律严重错误。首先***主张停工、误工损失的证据就是其自行书写的所谓现场施工日志，该证据系其自行书写并保管的笔记本，没有第三方的签字或者**予以确认，也没有其他客观证据予以佐证，无法认定其内容的客观真实性。该证据相当于***的单方陈述，在对方当事人不予认可的情况下，不应作为证据采信。其次，即使***记载的停工、误工工数确实存在，无法证明该费用已由***实际支出，该损失也不应由***承担。对于因爆破停工、**运输停工即使确实存在，也应当向造成其停工损失的责任方主张。雨水停工更是与***无关，在建设工程施工领域，因雨水等不良气候影响施工的，往往可以作为工期延误的免责理由，但在缺乏合同约定的情况下，不能作为应由发包人承担停工损失的理由。原审法院依据公平原则要求***与***分担因雨水导致的停工损失，适用法律明显不当。四、原审法院以未结算为由不予保护***的利息损失于法无据。双方虽未结算，但根据现有证据已经足以证明***超付工程款，***应当向其返还超付工程款及利息损失。 ***答辩称，1、被上诉人的工程记录记录了每天的工程量，被上诉人在撤场后上诉人没有及时测量工程量是其自己的工作损失，与被上诉人无关。2、在挖基础和护壁浇筑施工过程中，挖基础和护壁是同时做完的，挖基础和做完护壁实际已经完成了工程的80%，酌定700元属于正常价格。护壁浇筑需要被上诉人自己购买工具、设备、材料、油料，还有现场管理费、租赁车辆、房租及人员工资等费用，被上诉人实际所产生的费用为每立方米900元。3、上诉人也有多名工作人员在施工现场做施工记录，被上诉人的施工记录记录了每天的工程量和出工人员数，被上诉人自己的施工记录不自己保管，还要上诉人保管吗？上诉人如认为被上诉人的施工记录有更改可以申请权威部门鉴定。4、无论在什么地方雇佣农民工都要按日工资结算的，农民工不可能按工程量结算，因为上诉人一方工作失误原因造成被上诉人的工人停工，所产生的误工费就该由上诉人承担。5、上诉人所称超付的工程款（实际为工人工资）并没有经过被上诉人的确认（实际用工人是被上诉人所雇用），就将工资给付工人，超付的工人工资在上诉人不调查的情况下就给付造成的损失就应由上诉人承担。6、上诉人所超付的工程款实际是其付的工人工资，当时工资都是发到了工人手中，并没有多给被上诉人，所以不存在超付利息的问题。7、在施工中有7人受伤，医药费及住院费合计花费290000元，上诉人将票据拿到**省送变电工程有限公司报销，报销款直接进入上诉人的账户，所以这个290000元的医药费不应该算工程款。8、因上诉人的工程材料没有运送到位，需要被上诉人二次倒运，所产生的费用133000元应该由上诉人承担，被上诉人是施工方，不应承担。 原审第三人***煤建筑基础工程有限公司未到庭答辩。 原审第三人**未到庭答辩。 ***向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告***立即返还***超付的工程款1255555.5元，并自2019年12月23日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付利息。2、要求被告承担本案的诉讼费、保全费、执行费及律师代理费。 原审法院认定事实，2019年5月5日***委托**作为甲方与***（乙方）签订《输变电工程施工劳务分包合同》1份，就劳务分包工程施工事项达成协议：一、工程概况。工程名称：青海-河南±800KV特高压直流输电线路（第10标段）。工程地点：陕西省汉中市。二、工程施工单价。掏挖基础单价（每立方/元）：1250元，护壁量以实际浇制量为准，价格1250元/立。三、施工范围以及施工内容。甲乙双方签订合同之日起，乙方要在项目部要求进场施工日期之前充分准备工人、工器具、车辆等，要随时具备进场施工条件，否则甲方有权更换其他（她）施工队伍接替乙方施工，施工过程中所需的所有设备均由乙方自行提供，施工过程中所需的原材料（砂石、水泥等）、除项目部提供以外的均由乙方自行购买。甲方会在和乙方签订施工合同之前通知乙方到施工所属地点进行现场考察，包括施工地形、地貌、海拔气候、施工难度问题以及原材料采购及其他问题等，如乙方进行现场考察后无其他异议后，方可进场施工。乙方进场施工后，必须听从施工项目部安排的所有施工内容，如果乙方在施工过程中放弃施工或停止施工，则按照乙方违约处理（已完成的所有工作量施工单价减半）。乙方要满足总承包合同的质量要求，满足施工项目部验收要求。如果因为施工过程中的质量问题造成的返工、窝工以及产生的所有费用均由乙方自行承担。乙方进场施工前要为工人购买人身意外保险，确保不发生6级以上人身安全事件，如果，因为乙方未购买人身意外保险、产生意外事故，所有事故的赔偿及花销费用均由乙方自行承担，甲方及施工项目部将不承担任何责任。四、工程资金问题。甲方不支付乙方工程预付款，甲方会根据乙方实际完成工程量，定期向工程项目部提出进度款发放申请，甲方能确保工程进度款到账第一时间拨付给乙方，如果项目工程进度款出现暂时紧张时，乙方要有一定的垫资能力。 2019年6月1日，**送变电公司与华煤公司签订《输变电工程施工专业分包合同》1份，将青海-河南±800KV特高压直流输电线路（第10标段）分包给华煤公司，合同约定：三、专业分包范围：暂定N4514-N4575***基础施工。专业分包施工内容：基础施工中的钢筋、水泥、接地钢筋、地脚螺栓、接地模块等主要材料由承包商提供，其他消耗性材料及砂、石由报价人自供；所有材料的大运、倒运及装卸（含发包人提供材料由分包商在指定的材料站领取）、施工所用工器具、施工场地平整、塔基范围内余土处理、基础挖方、浇制、回填、接地挖方和接地线展放安装等施工全部由分包商负责，保证当地植被及环水保要求，满足业主验收要求，不允许破坏生态环境。施工班组驻地和日常一切用品所需费用自行解决。**架设应满足项目部、业主施工安排及安全要求。施工进出场道路的修筑由承包商负责。单价中不包含爆破费用。八、主要人员信息。分包负责人：***。 合同条款专用部分约定：9.2.1专业分包人现场负责人：***，班组长姓名：杨**明。14.合同价款：14.1本合同价款为采用以下（3）种方式确定，暂定合同总价为9754647.75元：采用条款14.1第（3）种方式计价的：不同工作成果的计件人工单价分别为：**运输，单价为450元/立方米（吨），工作量共4817.11立方米；挖孔桩基础及护壁，单价为1575元/立方米，工作量共4817.11立方米。本分包合同总价款总价为9754647.75元。其他补充：因承包人的原因造成连续停工7天（含7天）以下的，承包人不予补偿停工费用；连续停工7天以上的，超出天数的停工费用双方根据实际情况约定标准，按100元/人·天给予停工补偿。本案原告***作为华煤公司授权代表签字。 2019年11月10日，**与***签订协议，“甲方（**）乙方（***）在青海-河南±800千伏直流输电线路第10标段（施工地陕西汉中留坝境内）施工过程中乙方向甲方提出费用超出当时所签的合同价款，工作量未变，甲方不同意，执行原合同，乙方拒绝施工。” 2019年4月27日至2019年11月20日，***通过个人银行卡跨行汇款先后向***汇款总计3532777元。2019年11月26日至2019年12月7日，经留坝县马道镇人民调解委员会、留坝县青桥驿镇人民调解委员会分别调解，***先后支付**甲工程款156400元、***工资84150元、***工资177040元、**甲工程款105400元、**乙施工工程款81400元、***工工程款213900元、***测工工资27000元、***受伤赔偿款8万元、***工工资3万元、**乙测工工资64000元、***受伤赔偿款31000元、***做饭工资14400元、***发工程款467000元、**丙工程款117000元。2019年12月23日，经留坝县人力资源和社会保障局处理，***支付***等8人工资354700元。上述款项共计2003390元，由**通过个人账户于2019年11月26日2019年12月23日转给***。2020年7月1日，华煤公司出具《证明》1份，承认***系案涉工程实际承包人，同意***以实际承包人身份就工程款结算问题进行诉讼并主张权利。另认定，被告***为原告***开税票支出22777元。 原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，**送变电公司与华煤公司签订《输变电工程施工专业分包合同》，将青海-河南±800KV特高压直流输电线路工程N4514-N4575***基础施工分包给华煤公司，华煤公司转包给***，***再转包给***，违反了上述法律规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条之规定，原告***与被告***签订的《输变电工程施工劳务分包合同》无效。《建设工程司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现原告***请求按照与被告***的合同约定计算工程款并由***返还多支付的部分价款，经向原告确认，原告对***施工工程质量无异议，且庭后补充提交工程竣工报告拟证实案涉工程已经竣工验收合格，遗留问题及永久缺陷均无，因此原告请求按照双方约定计算工程价款并由被告***返还多支付的工程款，依法予以支持。 关于原告***应当向被告***支付的工程款确认如下：第一，关于工程量。原告提交**送变电公司项目部情况说明，认为被告***完成混凝土浇筑方量2815.06立方米、护壁量364.1立方米、挖坑土方量887.49立方米。被告***认为自己实际完成混凝土浇筑方量2815.06立方米、护壁量462.88立方米、挖坑土方量879.29立方米。原审法院认为，在2019年11月10日**与***签订停工协议后，原告***未对***施工工程进行验收、确定工程量，而直接在***所建工程基础上继续施工，以致丧失通过司法鉴定等手段确定***已完成工程量的条件，因此对***主张的工程量予以确认。原告***提交的**送变电公司项目部情况说明不作为本案计算工程量的依据。第二，关于价款。原被告双方对混凝土浇筑方量、护壁量按照1250元每立方米计算工程款无异议，予以确认。对挖坑土方量的计价标准，被告***认为应当按照900元每方计算，原告***主张按照每方350元计算，原审法院依法酌定按照700元每立方米计算。因此，被告***上述工程价款分别为混凝土浇筑3518825元（2815.06m3×1250元/m3）、护壁578600元（462.88 m3×1250元/m3、挖坑615503元（879.29m3×700元/m3），合计4712928元。第三，其他应当支付的款项：被告***提供自书现场施工日志，请求原告支付因爆破误工193200元（966工×200元/工）、雨水误工417200元（2086工×200元/工）、**运输原因误工54000元（15天×18人/天×200元/人），原告***不予认可。原审法院认为，原告***与被告***仅约定掏挖基础单价1250元每立方米、护壁1250元每立方米，对停工等损失如何承担均无约定。但原告***作为承包人，其在现场具体负责施工，该自书现场施工日志的真实性应予以确认，对其请求的因爆破停工工数、**运输原因停工工数，每人每天为一个工时计算，为1236工时，予以支持；雨水导致停工2086工时，结合留坝县本地2019年实际雨水天数予以确认，但因雨水停工非原被告双方原因所致，依据公平原则，该部分损失应由双方平均分担，即每人承担1043工时。关于停工计算标准，原告认为可以参照与**送变电公司的约定100元每天计算，且7天内不能计算；被告***主张按照200元每天计算。经审查查明，案涉工程工人务工工资为170元（约定180元，扣减伙食费10元）每天，因此停工期间误工费标准应当酌情扣减，按照每个工时130元计算，因此被告***停工合理损失为296270元（2279工时×130元/工时），应当计算在工程款内并由原告***支付。**送变电公司与华煤公司合同约定的标准，因***未告知***，也没有征得***同意，不能作为计算依据。以上工程款合计5009198元。被告***主张另有22777元非工程款，原告认可，应从原告***已支付款项中扣减，扣减后的已支付工程款数额为5513390元，超付504192元。 另，被告***请求人工机械二次转料费133000元，按照被告***的陈述，二次转料费系因从**运输终点至塔基施工地点的费用，但被告***提供的该部分证据不足，且双方合同未约定由谁负担，因此被告***主张由原告***负担，原审法院不予支持。被告***请求工人受伤赔偿费用29万元应由原告***负担，但参照双方合同约定，为工人购买人身意外保险系被告***责任，如未购买保险导致的事故赔偿等费用均由***自行负担，且工人受伤费用亦不属工程款范畴，因此被告主张由原告负担的理由不予支持。被告***认为经**向其转账支付的2003390元，系***同意，责任应当由***负担。原审法院认为，该2003390元经留坝县马道镇人民调解委员会、留坝县青桥驿镇人民调解委员会、留坝县人力资源和社会保障局调解处理，被告***均作为一方当事人在相关协议上签字确认，因此其认为应当由***承担责任的辩解意见，原审法院不予采纳。原告请求由被告***承担利息，因双方未结算，故不予支持。原告请求由被告***承担律师费等费用，因双方合同无约定故不予支持。第三人华煤公司未到庭，依法缺席判决。综上所述，经原审法院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款之规定，判决，一、原告***应当向被告***支付工程款5009198元，现***已支付5513390元，超付的504192元，由被告***于本判决生效之日起三十日内一次性向原告***返还。二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16100元，由原告***负担9700元，被告***负担6400元。 本案当事人均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院对原审判决认定的案件事实予以确认。 本院认为，***煤建筑基础工程有限公司将从**送变电公司承包的案涉工程转包给上诉人***，上诉人***又转包给被上诉人***，该转包行为违反强制性法律规定，故上诉人***与被上诉人***签订的《输变电工程施工劳务分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。对于上诉人***超付的工程款，被上诉人***应当返还。关于超付工程款的利息问题。被上诉人***停工退场，作为发包人，上诉人***应当及时与被上诉人***进行结算并支付劳务工程款，但至2019年11月20日，上诉人***共计支付被上诉人***工程款3532777元，尚欠付工程款。而导致工程款超付的主要原因是支付工人工资，上诉人***作为违法发包人对欠付工人工资负有一定责任。且所支付工资均已经上诉人***、被上诉人***确认，双方并未约定利息，对上诉人***主张该部分超付工程款的利息请求本院不予支持。 关于护壁施工量的问题。上诉人***提供了**省送变电工程有限公司出具的《关于上诉人承包施工的第10标段完成情况的说明》及工程量统计表，认为案涉工程的护壁施工量应为364.1立方米。但案涉工程系**省送变电工程有限公司发包给华煤公司，华煤公司又分包给上诉人***，上诉人***再分包给被上诉人***，被上诉人***与**省送变电工程有限公司之间不存在合同关系，**省送变电公司出具的说明及工程量统计表未经被上诉人***的认可，根据合同相对性的原则，不能作为本案认定被上诉人***完成工程量的依据。上诉人***作为案涉工程的发包人，在与被上诉人***签订停工协议后，有义务与被上诉人***进行工程量的验收及确认，因上诉人***未能及时履行该义务，加之后续又有其他施工队进驻继续施工，导致案涉工程丧失司法鉴定的条件，原审按照被上诉人***统计的工程量确认护壁量并无明显不当。 关于挖土方量对应的单价问题。上诉人***认为掏挖基础分为四个工序，分别为掏挖基坑、做混凝土护壁、钢筋笼捆绑、混凝土浇制，平均到每个工序为350元/立方米，并提出被上诉人***给其实际施工的工人***就是按照330元的标准支付的。被上诉人***仅干了掏挖基坑一项工序，加上其他费用后可按照450元/立方米计算。本院认为，因上诉人***与被上诉人***之间签订的《输变电工程施工劳务分包合同》仅约定掏挖基础单价1250元/立方米，并未对掏挖基础的工序及每道工序的单价做出约定，导致双方当事人对该部分的工程价款产生争议。虽然被上诉人***给其工人实际支付的该道工序的单价为330元，但从双方合同约定内容看，在施工过程中需要的人工、工器具、车辆等以及施工过程中除了项目部提供之外所需要的原材料均由被上诉人***负担，其产生费用并不仅为人工劳务费，故原审法院结合本案现有证据及实际情况，酌定掏挖基础坑单价700元/立方米较为适当（为全部工序价款的56%），本院予以维持。 关于误工损失的问题。首先，关于因下雨天气误工的问题。上诉人***与被上诉人***签订劳务分包合同，施工主要由具体劳务人员实施，且案涉工程又系在山区施工，施工条件较为恶劣，雨水天气导致人员误工符合常理。因双方当事人并未就雨水天气造成的误工损失的承担问题作出约定，而雨水天气属于双方当事人无法克服及避免的情形，如果仅由被上诉人***承担因雨水天气造成的误工损失，有违公平原则。根据留坝县气象局出具的《证明》显示，2019年4月至11月确实存在较多雨水天气，其中5月至11月降水天气为101天。被上诉人***现场施工工队有9个，每个工队10人左右，所产生误工已经远超原审判决认定的2086工。原审法院在充分考虑本案实际情况及兼顾公平原则的基础上，判决上诉人***与被上诉人***平均承担该部分误工损失并无明显不当。关于因爆破、**停工造成的误工损失问题。案涉合同为劳务分包合同，上诉人***作为工程发包人，应当给被上诉人***提供符合劳务施工的基本条件。因案涉劳务施工均在山区，现场施工必须依赖**运输及爆破施工，被上诉人***非因自己原因导致停工误工损失，有权要求上诉人***赔偿停工损失。从被上诉人***提供的与**、上诉人***的微信聊天记录并结合被上诉人***自行记录的施工日志看，被上诉人***因爆破原因及**停工导致误工情况客观存在。因上诉人***未能在被上诉人***停工离场时及时进行清算又无其他相反证据予以反驳，原审按照被上诉人***记录确定本案误工损失，符合本案实际情况，本院予以维持。 综上，本院认为上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16100元，由***负担。 本判决为终审判决。       审    判    长    *** 审    判    员    *** 审    判    员    ***   二〇二一年八月十六日   法  官  助  理    *** 书    记    员    陈  宁