吉林九冶建筑工程有限公司、辽源市双丰商贸服务有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉04民终26号 上诉人（原审被告）：吉林九冶建筑工程有限公司，住所地吉林省梅河口市黑山头镇团结村七组。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，***和（海口）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：辽源市双丰商贸服务有限公司，住所地吉林省辽源市西安区仙城西路9号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司职员。 委托诉讼代理人：***，吉林辽东律师事务所律师。 上诉人吉林九冶建筑工程有限公司（以下简称九冶公司）因与被上诉人辽源市双丰商贸服务有限公司（以下简称双丰公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省辽源市西安区人民法院（2022）吉0403民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人九冶公司的委托诉讼代理人***、***，被上诉人双丰公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九冶公司上诉请求：1．撤销吉林省辽源市西安区人民法院作出的（2022）吉0403民初136号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2．一审、二审案件受理费、鉴定费等诉讼费用由双丰公司承担。事实和理由：一、一审法院听信双丰公司关于“2020年3月起使用涉案工程”的虚假陈述直接导致一审判决认定事实错误和判决错误。本案一个重要客观事实：双丰公司在2017年就已经擅自使用案涉工程，并正常开业经营了，这个事实也是划分本案双方责任的重要事实依据。2016年12月份，九冶公司就将案涉工程的基础和主体施工完毕，案涉工程楼体封闭。2017年年初，此时已经停工，双丰公司没有通知九冶公司，擅自使用未经竣工验收案涉工程，私自悬挂4S店牌匾，开业经营。原鉴定报告也证明了双丰公司已经使用涉案工程，双丰公司使用涉案工程经营4S店是客观事实。一审法院听信双丰公司的关于“2020年3月起使用涉案工程”的虚假陈述是明显错误的。二、双丰公司未经九冶公司允许，擅自使用未经竣工验收的工程，应视为工程质量合格，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，丧失了向九冶公司主张一般质量异议的权利，一审法院未适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条，系适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”根据上述规定，擅自使用未经竣工验收案涉工程本身就是一种违约行为和法律禁止行为，在建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下，发包人违反法律规定，擅自或强行使用，即可视为发包人认可工程质量，或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任。同时，该条司法解释旨在保护承包人的合法权益，正常情况下，承包人可以在交工之前或竣工验收程序中提前发现工程质量问题，承包人是完全可以提前自行维修或更正的，而建设工程未经竣工验收或者验收未通过的情况下被发包人擅自或强行使用，就剥夺了承包人可以在交工之前或竣工验收程序中进行自行检修或更正的机会，因此产生的各项质量问题风险再由承包人来承担既不公平也违背司法解释订立的目的。因此，双丰公司未经九冶公司允许，擅自使用未经竣工验收的工程，不仅视为工程质量合格（地基基础工程和主体结构质量除外），或者虽然工程质量不合格其自愿承担质量责任，丧失了向九冶公司主张一般质量异议的权利，因此本案不存在保修的问题，也不存在任何工程修复费用的问题，因此九冶公司不应当就本案争议的工程质量问题向双丰公司承担任何责任。三、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条适用规则，一审法院不应当允许双丰公司就工程维修造价的鉴定申请。根据该条规定，实践中，有的发包人在未经竣工验收的情况下擅自使用工程后，又提出工程质量不合格，要求对质量进行鉴定。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十三条明文规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”也就是说，发包人擅自使用未经验收建设工程的，除地基基础和主体结构工程以外，视为发包人认可工程质量，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任，即发包人放弃了质量抗辩。既然由发包人自行承担责任，再对工程质量进行鉴定也就没有意义。因此，发包人擅自使用工程后，无权申请对工程质量进行鉴定。而作为承包人的九冶公司依据事实和法律有权反对关于质量问题及修复金额的鉴定，不应该是九冶公司承担法律责任的理由。本案中，一审法院允许双丰公司申请对不合格工程项目的修复费用进行鉴定系对司法资源的浪费，一审法院因九冶公司反对鉴定就认定九冶公司承担法律责任更是没有任何事实依据和法律依据。综上，一审法院判决九冶公司给付双丰公司修复费用623,928.46元系错误的，请二审法院支持九冶公司的上诉请求。 双丰公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，九冶公司上诉理由不能成立，希望二审法院驳回上诉，维持原判。 双丰公司向一审法院起诉请求：1．判令九冶公司给付工程维修费用656,766.80元；2．九冶公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2015年10月8日，双丰公司与九冶公司签订《辽源市双丰汽贸服务有限公司3#、4#工程施工合同》，九冶公司施工辽源市双丰汽贸服务有限公司3#、4#工程，该合同第6条工程质量中约定：“甲方（即双丰公司）根据国家质量验收规范和评定标准进行组织竣工验收，乙方（即九冶公司）按照施工图纸和说明要求，做技术交底和精心组织施工，保证施工质量。如施工质量不符合标准必须返工修理的工程，其工料费损失由乙方承担；如工程质量低劣又无法挽救的，甲方有权将乙方清退出场，乙方负责赔偿全部工料损失及由此造成的直接及间接损失，同时甲方有权拒绝支付乙方任何费用”第12条12.1约定：“乙方所承接的工程项目，不得再行发包。在施工过程中经检查达不到国家验收规范规定，不能保证工程质量，甲方有权终止该工程合同，造成返工视损失情况，由乙方进行经济赔偿”。双方因工程纠纷，双丰公司于2019年9月27日向辽源市西安区人民法院起诉，辽源市西安区人民法院审理过程中，委***省睿诚建筑工程检测有限公司对涉案工程质量进行鉴定，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司于2020年5月6日出具SFJD字2020第0003号司法鉴定意见书，该意见书记载：案涉工程存在部分不符合合同材料要求、施工图纸设计要求和国家相关标准要求问题，不符合双方《施工合同》约定的竣工验收标准。因案涉工程尚未验收，鉴定只对工程内施工完毕部分的现状进行评论，又因在勘测活动中发现该案涉工程现已部分投入使用，故未对可人为更改或损坏的子工程项目进行评定。根据现场勘验、分析，鉴定意见如下：1．主体排水管材质问题：（1）案涉工程可见主体排水管材质为PVC-U，未使用铸铁排水管。不符合施工合同材质要求。2．室内外灯带**脱落问题：（1）装饰灯带、**脱落、松动。不符合施工图纸设计要求；（2）灯带保护玻璃缺失，有可见玻璃脱落檐口下槽。不符合施工图纸设计要求。3．屋面向室内沿墙体渗水问题：（1）屋面向室内沿墙体处可见渗、漏水浸渍，存在渗、漏水现象。不符合国家相关标准要求。4．室内抹灰及室内乳胶漆问题：（1）室内隔墙因潮湿，致使下方墙体抹灰起鼓、脱落。不符合国家相关标准要求。（2）室内墙体粉刷均为大白粉抹灰，未使用乳胶漆进行涂刷。不符合施工图纸设计要求。（3）顶棚抹灰出现裂纹，接槎凸凹不平。不符合国家相关标准要求。5．地面砂浆及环氧树脂地漆问题：（1）地面有裂缝，地坪漆与地面剥离并损坏脱落。不符合国家相关标准要求。（2）环氧树脂地面平整度不符合标准要求。不符合国家相关标准要求。6．入户门安装问题：（1）室内钢化玻璃无框门安装不规范，门底端与地面间隙过小，开关不灵活，100N***不能进行开关。不符合国家相关标准要求。（2）1×A-B、8×A-B入户门尺寸小，门与框的留缝过大。不符合国家相关标准要求。7．窗材质及**木饰面门问题：（1）窗材质为塑钢复合，非断桥铝材质。不符合施工图纸设计要求。（2）**木饰面门的贴面板剥离，夹层木板损坏，有可见挠度。不符合国家相关标准要求。8．门套问题：（1）门套与原墙体剥离，有可见的翘曲、变形。不符合国家相关标准要求。9．通风系统及检修口问题：（1）室内通风口篦及配套设施未安装。不符合国家相关标准要求。10．未按设计安装楼梯护栏、防撞护栏、防火玻璃、检修车间未按图纸施工问题：（1）楼梯1未安装防护护栏。不符合施工图纸设计要求。（2）未安装防撞护栏。不符合施工图纸设计要求。（3）玻璃未见防火标志，为非防火玻璃。不符合施工图纸设计要求。（4）检修车间未安装施工图纸进行施工，未砌筑报警阀室。不符合施工图纸设计要求。后辽源市西安区人民法院于2020年12月29日作出（2019）吉0403民初1683号民事判决书，其中第25页第9、10行记载：“由双方协商处理质量问题，若协商无果，双方可就质量问题另行起诉；”后该案上诉至辽源市中级人民法院，辽源市中级人民法院于2021年4月14日作出（2021）吉04民终71号民事判决书，其中第28、29页对质量不合格的违约责任承担进行论述。现因工程质量问题，双丰公司另行向法院提起诉讼。经双丰公司申请，法院委***省万沅建设项目管理咨询有限公司对涉案工程不合格工程项目的修复费用进行鉴定，吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司出具吉万字［2022］（LYFY-001）号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为656,766.80元。经庭审询问，涉案工程未进行结算，双丰公司庭审陈述2020年3月起使用涉案工程，2020年3月前派人看护涉案工程。九冶公司庭审陈述涉案工程的地基主体工程和主体结构均为其施工建设。一审法院认为，因本案是《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，应适用当时的法律、司法解释的规定；双丰公司请求九冶公司给付工程维修费用656,766.80元的主张，因双丰公司与九冶公司签订的《辽源市双丰汽贸服务有限公司3#、4#工程施工合同》中第6条及第12条12.1中均约定工程质量问题由九冶公司赔偿双丰公司损失，故九冶公司应赔偿双丰公司因工程质量不合格所造成的损失。本案中，涉案工程经吉林省睿诚建筑工程检测有限公司2020年5月6日作出的司法鉴定意见书认定部分工程质量不合格或不符合合同标准。但因双丰公司申请对质量不合格工程的修复费用进行鉴定时，九冶公司不同意双丰公司提出的修复方案，不配合鉴定，致使鉴定部门无法做出鉴定结论以确定具体修复费用［辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初1683号民事判决书第25页第1-5行记载］。双丰公司在本案诉讼中依据吉林省睿诚建筑工程检测有限公司2020年5月6日作出的司法鉴定意见书认定的部分工程质量不合格或不符合合同标准具体损失进行鉴定，经吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司2022年9月21日作出的鉴定意见书，涉案工程维修费用为656,766.80元。本案自确认涉案工程鉴定质量不合格至实际鉴定出修复费用已间隔两年以上，且双丰公司在庭审中陈述2020年3月（2020年3月前亦派人看护）起使用涉案工程，双丰公司派人看护及使用涉案工程的行为是否会造成其自身损失的扩大。法院为查清该情况，向吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司发函询问，吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司回函记载：吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司出具的鉴定意见书鉴定总价值为我鉴定机构勘查现场后所出具的造价鉴定，如工程在2020年5月当时修复的价值相比会减少，减少比例约为5％。法院认为，九冶公司承建双丰公司的涉案工程经鉴定存在质量问题，且在辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初1683号案件中不配合鉴定，应承担责任。经吉林省万沅建设项目管理咨询有限公司回函认为如2020年5月修复会减少约5％的价值，九冶公司应承担95％的责任，故九冶公司应给付双丰公司656,766.80元×95％=623,928.46元。九冶公司辩称因双丰公司擅自使用不应再因工程质量不合格获得赔偿的抗辩主张。法院认为，吉林省睿诚建筑工程检测有限公司在鉴定结论第三页记载：又因为在勘测活动中发现该案涉工程现已部分投入使用，故未对可人为更改或损坏的子工程项目进行评定，且经辽源市西安区人民法院（2019）吉0403民初1683号民事判决书认定九冶公司在该案鉴定中存在不配合等情形，故法院对双丰公司的该项抗辩主张不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百八十一条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：九冶公司于判决生效之日起十日内给付双丰公司623,928.46元。一审案件受理费10,367.00元，减半收取计5,183.50元，由双丰公司负担259.18元，九冶公司负担4,924.32元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。九冶公司提交一组证据，公司登记（备案）申请书、企业信用信息公示报告、（2021）吉04民终71号庭审笔录。拟证明双丰公司于2018年7月9日已经使用案涉工程。双丰公司质证意见，对于这组证据的真实性没有异议，对九冶公司证明的问题有异议。工商登记只是双丰公司为公司经营做的准备，并不是实际开业。法院的庭审笔录中，双丰公司的表述也是卖车是事实，但是没有在建筑物之内卖，是在室外空地卖。所以证据不能够证实双丰公司使用了案涉工程。本院对该组证据的真实性予以采信。双丰公司提交五组证据。证据1.2017年装修施工进度表一份，证明案涉工程2017年已经停工，九冶公司说已经交付不是事实；证据2．补充协议及九冶公司代理人与第三方施工承包合同各一份，证明2019年在动迁完成后，在双方签订的协议中，这个建筑物还没有完成；证据3.2019年9月22日双丰公司上汽大众4s店建设项目3#、4#工程实际情况现场记录两份，2019年9月22日现场照片一组。证明当时工程的实际情况；证据4.2020年6月上汽集团验收通过授权书一份，证明该时间上汽公司才授权双丰公司；证据5．施工图纸一份，证明九冶公司提出挂牌营业与事实不符。九冶公司质证意见，对第一份证据真实性有异议，首先是一个影印件，影印件不具有证据效力，其次，上面的***并非本人签字，公章也非公司的公章；对第二份证据当中的补充协议真实性没有异议与原件一致，但该补充协议已经明确该工程因为双丰公司违建动迁没有拆除导致合同没有完成，没有完成的部分是20％，已经完成的部分是80％。施工承包合同确实存在，但是该合同是未完成的20％工程部分的合同，与本案争议的工程已投入使用的这80％没有关联性。因此，该份施工承包合同与本案没有关系。但恰恰证明了该工程未竣工验收；对第三份证据四张照片真实性有异议，没有拍摄人签字没有拍摄时间，同时还是一个彩印件，双丰公司也没有出示该照片的原始载体，因此真实性、合法性均有异议；第四、五份证据授权书及施工图纸都是复印件，真实性有异议，不具有证据效力。本院对双丰公司提供的补充协议及九冶公司与第三方施工承包合同的真实性予以采信，对其他证据不予采信。 本院经审理查明的案件事实与一审一致，本院确认一审法院查明的案件事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十条规定“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”、第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”因双方建设工程合同已经解除，依据吉林省睿诚建筑工程检测有限公司鉴定意见可知涉案工程确实存在质量问题，在本院（2021）吉04民终71号案件生效判决中亦认为双丰公司有权请求九冶公司承担修复责任或支付修复款项。本案一审法院委***省万沅建设项目管理咨询有限公司对案涉不合格工程项目的修复费用进行了鉴定，鉴定意见为656,766.80元。一审法院按鉴定机构回函减少了5％，九冶公司应承担该鉴定意见95％的修复费用，即承担修复费用623,928.46元。根据吉林省睿诚建筑工程检测有限公司在鉴定结论第三页上记载：又因为在勘测活动中发现该案涉工程现已部分投入使用，故未对可人为更改或损坏的子工程项目进行评定。所以对九冶公司的上诉请求，本院不予支持。 综上所述，九冶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10,040.00元，由吉林九冶建筑工程有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二三年二月二十七日 书记员　　***