中如建工集团有限公司、吉林九冶建筑工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终814号 上诉人（原审被告）：中如建工集团有限公司，住所，江苏省如皋市城南街道解放路2号。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代理人：冒航，男，1996年8月2日生，汉族，该公司职员，住江苏省如皋市。 诉讼代理人：***，***政律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吉林九冶建筑工程有限公司，住所，吉林省梅河口市黑山头镇团结村7组。 法定代表人：***，总经理。 诉讼代理人：**，男，1968年9月2日生，汉族，该公司职员，住吉林省梅河口市。 诉讼代理人：单晶，******事务所律师。 原审被告：中如建工集团有限公司梅河口分公司，住所：梅河口市新华街。 负责人：***，经理。 上诉人中如建工集团有限公司（以下简称中如公司）因与被上诉人吉林九冶建筑工程有限公司（以下简称九冶公司）、原审被告中如建工集团有限公司梅河口分公司（以下简称中如梅河口分公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省梅河口市人民法院（2022）吉0581民初1029号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中如公司上诉请求：1．撤销吉林省梅河口市人民法院（2022）吉0581民初1029号民事判决，改判驳回九冶公司对中如公司的全部诉讼请求；2．本案一二审诉讼费、保全费由九冶公司承担。事实与理由：一、一审认定案涉工程已经完工并验收合格，属于认定事实不清。首先，案涉工程不能依据所谓的验收报告和退场报告认定已经按照合同约定全部施工完成。相应的2021年7月27日小学报告厅的《工程完工退场申请报告》、2021年7月27日小学体育馆的《工程完工退场申请报告》、2021年7月5日中学报告厅、体育馆的《工程完工退场申请报告》均不代表中如建工集团有限公司的意见，以上文件签署人员虽系我方人员，但并非双方合同第六条第2点显示的“冒新华、**”和“冒付兵、***”。九冶公司明知双方合同约定的代表人员，并且在其他相关报告上均签署相关人员的名字，为何几份关键的报告上未由合同约定代表人员签署，而由中如公司没有管理权限的人员签署。根据《民法典》关于表见代理的相关规定，未列入合同约定代表人员的相关报告明显不能代表中如公司的意思表示。其次，无法否认的客观事实是案涉工程存在未按图施工情况，相应工程款九冶公司无权主张。毫无争议的是，九冶公司并未对小学体育馆的天沟、短柱予以施工。另，九冶公司并未按照合同约定的附件工程量予以施工，系因为按照其在合同签订后提供的图纸显示的工程量与合同附件的工程量不符。二、一审判决适用法律错误。（一）一审判决以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十八条为依据，不予支持中如公司在一审的鉴定申请，属于适用法律错误。中如公司在举证期限届满后提供证据和申请对工程量进行鉴定，是依法对九冶公司庭审中提供证据而提供的反驳证据以及帮助调查案件事实的申请，并非逾期举证，一审法院应当准予调查相关事实。一审庭审前，中如公司仅收到九冶公司关于双方签署合同的证据，对于九冶公司庭审突袭举证相应报告，中如公司因此根据《民事诉讼法》第九十九条规定举证提供反驳证据，反映九冶公司并非按约施工情形，鉴于中如公司深知后举的关于未施工情况的图片反驳证据，也难以起到对一个不存在的事实加以证明，故同时申请鉴定，一审法院对于涉及相关基础事实的鉴定申请和举证材料应当予以准许并依法组织质证、调查案件事实。同时，对于一审中中如公司提出的抗辩观点，一审法院也应予考虑释明是否申请鉴定。（二）依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条，认定达到付款条件，属于适用法律错误。事实上，九冶公司就案涉工程并未满足付款节点的前提条件，九冶公司无权主张相应工程款。根据双方合同约定第八条第4点，工程完工经相关部门检测验收合格后15个工作日内并提供相应付款额增值税专用发票后才达到付款节点，并且从合同附件也明显可见本合同固定总价的构成中包含了检测费用。并且根据《钢结构工程施工质量验收规范》要求，钢结构工程竣工验收需要满足的条件见附图，所需要的证明资料如15.0.5条所述，包括但不限于各种检测报告，单凭九冶公司补充证据中的一张工程竣工验收报告单，不能充分证明其施工的钢结构工程已验收合格，更不能替代合同约定的检测报告。截至目前，九冶公司无任何质量证明资料交由我方。因此，相关部门的检测验收合格的报告是合同标的之一，是付款前提，在九冶公司尚未向中如公司交付完毕相关部门的检测验收合格的报告之前，中如公司有权不予付款。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求依法支持中如公司的上诉请求。 九冶公司辩称，一、原审认定案件事实清楚，判决结果正确，应当予以维持。二、中如公司上诉请求没有任何证据证明，一审时中如公司自认没有证据，庭审中也没有提交过任何证据，本次提起上诉其目的在于拖延付款时间，实则也在浪费诉讼资源。三、九冶公司建设的工程已经于2021年7月22日全部建设完毕并交付工程，该工程发包人在2021年8月末学校开学时已实际使用，中如公司应当在九冶公司交付工程后立即支付剩余工程款。故中如公司应当在扣除质保金3％范围内，将剩余工程款全额支付给九冶公司。四、中如公司以九冶公司工程没有交付没有同时提交检测报告为由，拒绝支付工程款的主张不成立。1．庭审中九冶公司提交了工程竣工验收报告及退场报告，两份报告中均有施工单位、建设单位、发包单位的签字，证实工程已经竣工，并经过了验收。上诉状中，中如公司自认验收单上中如公司的签字人是中如公司公司的员工，这一点可以证实中如公司对工程已经进行了验收。至于中如公司称签字人不是合同中指定的工作联系人而否定验收报告的真实性的观点完全是为上诉找借口。中如公司在知道其工作人员对工程进行验收签字后从没有提出过对《验收单》进行撤销的法律行为。况且验收单上的签字人是中如公司指派的人员负责对工程进行验收，该人员九冶公司并不认识也不是九冶公司指定的人员，故中如公司的观点完全不成立。另外，从中如公司否认自己公司人员工作行为的观点看，中如公司根本不具备诚实信用准则，合同签订时确定联系人，在合同履行中又派出其他人员负责合同事项，事后又对自己工作人员的行为产生的法律后果拒绝接受，由此证实中如公司缺失诚信，具有恶意履行合同损害九冶公司合法权益的违法、违约事实。另根据梅河口市实验中、小学的现已实际使用的工程现状，可以证实工程已经交付建设单位实际使用。根据合同第九条第4款的规定：乙方同意本工程完工并验收合格后即可交付甲方使用，甲方在本工程交工之前使用工程所产生的一切后果均由甲方承担，并视为验收合格，结合验收报告和实际使用的状态应认定工程已竣工验收并交付使用。2．工程竣工后九冶公司向中如公司提交了：钢网架螺栓球节点性能检测报告、防火材料检测报告、钢板检测报告等工程质量检测报告，结论均为合格。故中如公司在法庭提出因没有提交各项报告而拒付款的理由根本不成立。中如公司在上诉状中阐述的事实和理由完全违背合同实际履行的状态，且谎称没有收到上述报告，完全是在歪曲事实，向法庭进行虚假陈述。五、合同价款约定为固定包干价，结算时不再调整，两份合同工程总价款为8999999，现已付工程款5849999.35，尚欠工程款2879999.68元。工程交付退场日期是2021年7月21日，工程款应当是在2021年7月22日支付完毕，故中如公司支付工程的逾期利息应当自2021年7月22日开始计算。工程量方面，九冶公司完全是按照图纸和合同清单进行的施工，期间没有遗漏施工项目，原审对于该部分的判定完全正确。六、关于中如公司提交的2**片，对真实性及证明问题有异议。照片没有标注拍摄时间，从现场周边状态看，校园都处于建设过程中，没有实际投入使用，拍摄时间应该是九冶公司建设过程中的照片，并不是工程交付后的照片，故不能证实工程交付后天沟、短柱的实际施工状态。另外，鉴于中如公司仅是口头提出天沟和短柱不符合合同的主张并没有其他证据证明，在一审及二审也没有提交证明其观点的证据，故中如公司提出的鉴定申请没有事实及证据支持，没有启动鉴定的必要。综上所述，本案工程数量与合同相符且验收合格，中如公司应当足额支付工程款。恳请法庭驳回上诉，维持原审判决。 中如梅河口分公司述称，根据合同相对性原则，中如梅河口分公司与本案无关联性，请求依法裁判。 九冶公司向一审法院起诉请求：1．判令二被告共同向九冶公司支付拖欠的工程款288万元及利息（自2021年7月22日起至付清为止按照LPR标准支付）；2．判令二被告承担连带给付工程款责任；3．诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2020年，中如公司承建了梅河口市实验初级中学、小学的建筑工程施工项目。2020年9月16日，中如公司将该工程中的报告厅2个、体育馆2个、大门的钢结构网架工程转包给九冶公司施工建设（工程内容详见合同），并签订了《钢结构工程专业分包合同》小学、初中各一份，其中小学合同约定固定包干工程价款为4322908元，中学合同约定工程固定包干价款为4677091元。总计工程价款为8999999元。计划工期自2020年8月25日起至2020年10月23日止，工程款支付方式为：1．合同生效7个工作日内支付合同总额的20％；2．主结构进场后7个工作日支付合同总额的25％；3．主结构安装完毕7个工作日支付合同总额的20％；4．工程完工经相关部门检测验收合格后15个工作日支付合同总额的15％；5.2021年春节前支付合同价款的10％；6．项目结算完毕支付至结算价的97％；7．余款3％作为质保金，质保期为工程竣工验收通过满两年支付。上述合同签订后，九冶公司依约开始加工钢结构，由于中如梅河口分公司负责具体施工的基础土建部分没有完工，钢结构无法进场施工，因此导致2020年10月3日九冶公司才陆续进场施工，此期间九冶公司配合中如梅河口分公司的土建施工进度陆续进行建设。小学的大门、报告厅于2020年10月31日竣工验收，初中体育馆、报告厅于2020年11月10日完工。2021年鉴于中如公司对工程进行催促并承诺及时付款，九冶公司无奈只能垫付工程款进行施工。2021年7月22日，工程全部施工完毕并交付中如公司，同时九冶公司申请中如公司对工程进行验收，但中如公司直拖延对剩余工程进行验收，在工程完工后九冶公司即交付给中如公司后发包人即开始使用。九冶公司现根据双方约定的合同固定包干价格结合中如公司的付款情况进行结算，目前扣除质保金中如公司尚欠工程款288万元没有支付，中如公司与中如梅河口分公司为总公司与分公司之间的关系，应共同承担付款责任。根据《建筑工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》第14、26、28、43条的规定，为维护九冶公司的合法权益提起诉讼，请依法裁决。 中如公司一审时辩称，我公司确实将案涉工程发包给九冶公司，并签署了相关的钢结构工程专业分包合同，但是根据合同约定，九冶公司并未向我公司提交合同约定的检测验收报告，故我公司并未欠付九冶公司相应工程款，因中如公司并未违约，案涉工程尚未达到付款节点，九冶公司无权主张相应利息。同时，九冶公司既然主张是垫付工程款，根据法律规定，在没有约定垫付利息的情况下，无权主张垫付利息。虽然合同第五条有相关固定包干总价的约定，但该约定价款需要与九冶公司提供的合同附件中的各个固定单价紧密联系。因为九冶公司有部分工程尚未施工，并且九冶公司施工的工程量与合同约定的工程量不符合，同时九冶公司在施工过程中存在严重的工期违约，因此九冶公司无权主张以总价款为基础支付相应工程款。九冶公司主张其2021年7月22日工程全部施工完毕没有任何依据，在我公司看来，九冶公司至今未交付案涉工程，也未申请竣工验收，未提供竣工验收材料，更未提交结算材料，因此九冶公司主张的全部施工完毕以及利息计算节点没有依据。合同并未约定评估鉴定费、保全费、律师费的承担方式，九冶公司无权主张相应的费用。综上，九冶公司无充分证据证明已经按照合同施工完毕，并且达到相应的付款节点，无权主张相应的工程款，请依法驳回九冶公司的诉讼请求。 中如梅河口分公司一审时辩称，根据合同相对性原则，我公司并未与九冶公司签署合同，也未参与工程建设，九冶公司要求我公司与中如公司共同承担付款义务，没有法律依据。 一审法院认定事实：2020年中如公司承建了梅河口市实验小学、初级中学的建设工程施工项目，2020年9月16日，九冶公司与中如公司《签订梅河口市实验小学钢结构工程专业分包合同》及《梅河口市实验初级中学钢结构工程专业分包合同》，中如公司将所承建工程中的实验小学报告厅钢结构屋面797.86平方米、体育馆网架2683.2平方米、1号大门312.28平方米及初级中学报告厅网架1549.8平方米、体育馆网架3240平方米工程分包给九冶公司。双方约定工程自2020年8月5日开工至10月23日完工，承包价格为固定包干价格，其中小学为4322908元，初级中学为4677091元，结算时不再调整。关于工程款的支付，双方约定分段支付，分别为合同生效后7日内发包方支付合同总额的20％；主结构进场后7日内支付合同总额的25％；主结构安装完毕7日内支付合同总额的20％；工程完工经相关部门检测验收后15日内，支付合同总额的15％；2021年春节前，支付已完项目合同价款的10％；项目结算完毕，支付至结算价的97％；剩余3％为工程质保金，工程竣工验收满两年支付。合同签订后，九冶公司于2020年10月5日申请初中体育馆、报告厅、小学大门、报告厅开工。2020年11月10日，工程主结构安装完毕，并经验收合格。九冶公司四次提出工程完工退场申请，表明工程已于2020年10月31日、2021年4月21日、7月20日、7月22日完工，工程交付给发包单位，施工人员退场，监理单位及中如公司在工程完工退场申请报告上签字确认。2020年9月27日-2021年6月22日期间，中如公司共计支付给九冶公司工程款5849998.40元。 一审法院认为，本案为建设工程合同纠纷案件。依据《中华人民共和国民法典》第四百六十九条、第五百零二条、第五百零九条、第七百八十八条的规定，九冶公司与中如公司签订的钢结构工程专业分包合同合法、有效，双方均应按约履行各自的义务。合同签订后九冶公司按照约定的标准建设、完工，并经原被告及监理单位三方验收，工程质量合格。该工程已经交付中如公司，施工人员已退场，中如公司即应按照合同约定的支付方式履行给付剩余工程款的义务。双方约定的承包价格为固定价格，结算时不再调整，故中如公司应给付九冶公司工程款数额为288万元（4322908元＋4677091元-5849998.40元-质保金269999.97元）。九冶公司要求中如公司给付剩余工程款288万元，符合合同约定及法律规定，该院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十五条、二十六条、二十七条的规定，双方对欠付工程款的利息没有约定的，自工程交付之日按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息，故中如公司应自九冶公司最后交付工程退场时间2021年7月22日起，按全国银行间同业拆借中心自2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计息。九冶公司并未与中如梅河口分公司签订建设工程合同，其要求中如梅河口分公司承担工程款的给付责任无事实及法律依据，该院对此项诉讼请求不予支持。另依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十八条的规定，该院对中如公司在举证期限届满后向法院提供的证据不予评判和采信，对中如公司要求对工程量进行鉴定不予支持。中如公司提出的抗辩理由无证据支持，该院对中如公司的抗辩不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，遂判决：一、被告中如建工集团有限公司于判决生效后10日内给付原告吉林九冶建筑工程有限公司工程款288万元，并自2021年7月22日起按全国银行间同业拆借中心自2020年8月20日发布的一年期贷款市场报价利率计息，利随本清；二、驳回原告吉林九冶建筑工程有限公司对被告中如建工集团有限公司梅河口分公司的诉讼请求。案件受理费15240元（已减半），保全费5000元，合计20240元，由被告中如建工集团有限公司负担。 本院二审期间，中如公司提交施工现场照片两张，拟证明：九冶公司并未对小学体育馆的天沟、短柱予以施工，而小学体育馆的天沟、短住体现在双方合同约定的固定单价的施工范围当中，九冶公司提供的施工图纸与双方签订合同的附件中体现的工程量不符合，因此，提出鉴定申请，对九冶公司实际完成的工程量进行鉴定。九冶公司质证认为，对照片真实性有异议，没有拍摄时间，不能证明是施工结束后的照片，九冶公司是完全按照对方确认的图纸进行的施工，不存在没有施工的项目。九冶公司提交了案涉工程的全部施工图纸及案涉工程的17份检测报告。中如公司对九冶公司的提交证据的真实性均予认可。本院认为，中如公司提交的施工现场照片没有拍摄时间，九冶公司提出不能确定为施工结束后的工程现状的抗理由成立，本院对该证据不予采纳。中如公司对九冶公司提交的证据的真实性均予认可，本院均予以采纳。 本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，争议焦点为：本案所涉工程是否达到应付工程款的条件，应付工程款数额是多少？中如公司与九冶公司签订的《签订梅河口市实验小学钢结构工程专业分包合同》及《梅河口市实验初级中学钢结构工程专业分包合同》系双方真实意思表示，依法成立并生效，双方均应按约履行各自的义务。双方合同约定，承包价格为固定价格，结算时不再调整。经九冶公司举证，其按照约定的标准建设、完工，并经中如公司、九冶公司及监理单位三方验收，工程质量合格。故中如公司应当给付扣除质保金后尚欠的工程款288万元。关于中如公司上诉主张的三份《工程完工退场申请报告》中签署人员不是合同约定的现场负责人而不能代表其公司意见的理由。本院认为，首先，中如公司认可在申请报告上签字的是其公司工作人员。其次，合同第六条第2项约定：工地代表冒付兵、***作为甲方现场负责人，具体负责工程监督、协商工作。该条并未约定中如公司只能由上述人员签署相关文件。再者，中如公司也没有提交证据证明在上述几份报告中签字的人员在其公司的具体职务。故中如公司的上述主张不成立，本院不予支持。关于中如公司主张九冶公司未按照合同约定的附件工程量予以施工的问题。九冶公司在本案二审中提交了由中如公司确认的全部施工图纸，但中如公司没有结合施工图纸在二审中进一步明确九冶公司有减少施工量的情形，再结合本院对中如公司提交的照片不予采纳的事实，故对于中如公司认为九冶公司存在减少施工量的主张本院不予支持。同时鉴于中如公司已对案涉工程验收完毕，其要求对工程量进行鉴定申请本院不予支持。一审法院在中如公司答辩时已提出其认为九冶公司存在减少施工量的情况，而仍然对该主张逾期举证的前提下，对中如公司的鉴定申请不予支持亦无不当。二审中，九冶公司提供了检测报告，故中如公司对于案涉工程未经相关部门的检测验收合格而未达到付款条件的主张不成立，本院不予支持。 综上所述，中如公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29840元，由上诉人中如公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　修　勇 审判员　　*** 二〇二二年九月二十七日 书记员　　李　妍