某某与某某、某某、东丰县横道河城市开发建设有限公司民间借贷纠纷一审民事判决书

吉林省辽源市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）吉04民初9号

原告：孙东，男，1969年12月18日出生，现住辽源市龙山区。

委托诉讼代理人：闫珊，吉林恒太律师事务所律师。

被告：曹凤廷，男，1954年4月20日出生，现住辽源市龙山区。

被告：刘斌，男，1965年3月3日出生，现住东丰县。

委托诉讼代理人：王晓枫，吉林辽东律师事务所律师。

被告：东丰县横道河城市开发建设有限公司，住所地东丰县横道河镇。

法定代表人：陈俐彦，该公司经理。

委托诉讼代理人：燕方，该公司职员。

委托诉讼代理人：孙侠，吉林方鼎律师事务所律师。

原告孙东与被告曹凤廷、刘斌、东丰县横道河城市开发建设有限公司（以下简称横道河公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年2月15日立案后，依法适用普通程序，于2017年5月16日公开开庭进行了审理。原告孙东及其委托诉讼代理人闫珊、被告曹凤廷、被告刘斌及其委托诉讼代理人王晓枫、被告横道河公司的委托诉讼代理人燕方、孙侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

孙东向本院提出诉讼请求：1.判令被告横道河公司、刘斌、曹凤廷连带清偿原告孙东借款本金915万元、利息662万元，总计1577万元；2.确认原告孙东的优先受偿权。3.被告刘斌在东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决中获得的施工款优先支付对原告孙东的欠款。事实和理由：2011年8月4日，曹凤廷个人开发建设位于东辽县建安镇安仁村的嘉兴小区。曹风廷将开发人名义挂靠至横道河公司名下，该公司收取挂名费（管理费）。嘉兴小区由刘斌承建，该工程于2014年12月1日竣工验收。曹凤廷、刘斌、横道河公司在开发建设过程中，先后九次向孙东借取本金915万元，并约定了超过月息二分的利率。具体借款事实如下：一、2013年2月3日、2月4日，赵晓刚、李玉贤、杜英将对刘斌合计280万元的债权转让给孙东，具体明细为：1、刘斌授权刘大林三次向赵晓刚借款合计150万元：①2012年6月9日借款5万元；②2012年6月16日借款45万元；③2012年8月23日借款100万元。2、刘斌授权刘大林于2012年6月9日向李玉贤借款110万元；3、刘斌授权刘大林于2012年7月1日向杜英借款20万元。刘大林向赵晓刚、杜英、李玉贤的280万元借款已全部给付刘斌。二、2014年5月30日孙东通过何正娟汇款至横道河公司账户405万元；三、2014年6月25日、8月1日、8月25日，孙东通过何正娟四次用手机电子转款195万元，给曹凤廷小区工程建设的经办人边凤春、刘兴利，此款用于嘉兴小区办理相关手续。四、2014年6月25日，孙东通过景海峰以银行汇款方式向刘大林汇款35万元，此款被刘斌用于嘉兴小区建设购水泥。以上合计本金915万元，利息按月息2分计算662万元，总计1577万元，该欠款曹凤廷、刘斌、横道河公司至今未予还款。2015年4月刘斌违背2014年5月25日吉林省圣巢房地产开发有限公司（以下简称圣巢公司）与孙东、刘大林、于普利、冯贵、朱翠玲、刘斌、曹凤廷签订的《合同书》，起诉横道河公司、曹凤廷，否认自己放弃优先受偿权，否认孙东的优先受偿权，并在诉讼中获得施工款，本着维护合法权益还原事实原则，孙东请求确认自己的优先受偿权，要求曹凤廷、刘斌、横道河公司连带承担孙东的借款本金及利息。

曹凤廷辩称，案涉的嘉兴小区是边凤春出的地皮，曹凤廷开发的该小区并将施工建设承包给了刘斌，刘斌确实借钱了，但是具体借多少向谁借的不清楚。

刘斌辩称，孙东的诉讼请求不能成立，应依法驳回。一、孙东的第一项诉讼请求没有法律依据：1、现有证据能够证明建安嘉兴花园小区是曹凤廷挂靠横道河公司名下开发的，刘斌是该楼盘的施工者。双方的法律关系是发包与承包的关系，无论开发方因开发行为向外借款是否存在，所产生的债权债务不能由承包方来承担。因为承包方的义务是进行工程建设，权利是获得相应的工程价款，施工人对开发方的债权债务没有承担法律责任的义务，故孙东要求刘斌对于开发方的债权债务承担连带责任丧失了依据。2、孙东所述刘斌在开发建设过程中先后九次向孙东借款，与案件事实相反，因刘斌是工程的承建人，没有义务也不可能以开发人的角度借款，刘斌的权利是应当得到工程款，而不存在既施工又借款的事实，所以孙东要求刘斌承担连带责任就丧失了事实依据。3、刘斌从未向孙东所陈述的人员借款，而只是收取了相应的工程款，孙东诉状中所载明的人员，实质上都是嘉兴小区实际投资人，支付刘斌的款项是工程款，至于孙东或何正娟汇给横道河公司的钱款，是孙东与开发方之间的法律关系，与工程的施工人刘斌之间没有任何关系。二、孙东要求根据协议约定确认享有优先受偿权，没有法律依据以及证据加以支持。1、孙东所提到的协议中并没有圣巢公司的盖章或签字，从合同的效力角度看，该协议尚未订立完成，而且嘉兴花园小区最终是以横道河公司的资质申办的手续，因此该协议既未订立完成，也未实际履行，不能成为孙东向刘斌主张权利的凭证。2、该协议中约定的孙东享有优先权的内容没有法律加以支持，优先受偿权是法律规定的，特定债权人优于其他债权人的权利，优先受偿权是法定的权利，而不是约定的权利，是特定的权利，而不是基本的权利，不能由当事人的意思来确定。三、刘斌在东辽县人民法院申请执行的依据是生效的法律文书，能够先行主张权利并不是依据建设工程的受偿权，而依据的诉讼优先权，即在同等诉讼债权的前提下优先诉讼的当事人提起了司法程序的保护。所以孙东无法从刘斌处获得优先偿还款项。综上，应驳回孙东的诉讼请求。

横道河公司辩称，1、2014年6月28日横道河公司通过东丰县东风建设有限责任公司（以下简称东风建设公司）法定代表人何野的介绍，与东风建设公司签订了挂靠协议，出具了开发资质，办理了案涉楼盘的备案手续。2、在办理手续过程中，收过何正娟划转的405万元资金，随即转付给各登记机关，再无其他任何往来，横道河公司未收取过所谓的挂名费。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙东为了证实自己的主张，向法院提交了下列证据：1、建设工程施工合同一份，证明嘉兴花园小区由甲方横道河公司开发，乙方东风建设公司承建，所以横道河公司作为本案被告主体资格正确；2、施工建设承包合同一份，证明合同约定东风建设公司负责审核签订建设施工合同，乙方刘斌向甲方东风建设公司缴纳管理费，标准为合同造价的1.5%。乙方刘斌出资垫付施工，即刘斌作为承建人列为被告主体资格合法，还证明刘斌承建嘉兴小区是自己垫资，自筹资金，并非开发商拨款，也证明人了刘大林为刘斌筹款建楼的事实。3、施工内部承包合同的补充协议，证明合同内容中约定乙方东风建设公司不负责任何费用及管理，甲方刘斌自行承担一切民事后果。4、圣巢公司与孙东、刘大林、于普利、冯贵、朱翠玲、刘斌、曹凤廷签署的合同书一份（简称七方协议），证明合同约定嘉兴小区的建设与开发向孙东借款的事实，以及孙东享有优先受偿权，刘斌放弃优先受偿权，同时也证明孙东总计出借金额包括合同签订时已经发生的315万元和后续办理证照取得土地出让金所需要的垫资，并对全部债权均享有优先受偿权。5、（2016）吉0422民级633号东辽县人民法院民事判决书、（2016）吉04民终511号辽源市中级人民法院民事判决书各一份，证明横道河公司、曹凤廷系嘉兴小区开发商，应共同对外承担连带责任，证明刘斌为嘉兴小区的建筑商已被判得8,104,880.00元工程款，此款应有孙东份额，并且孙东享有优先受偿权，证明七方协议被已生效的法院判决所确认对各方均有拘束力，孙东应享有优先受偿权。6、孙东通过债权转让方式购得280万元债权的相关证据：包括刘大林出具给杜英的借据一份，出具给李玉贤的借据一份，出具给赵玉刚的借据三份，刘斌、刘大林出具的保证书一分，杜英、李玉贤、赵晓刚出具给孙东的债权转让收条三份，刘大林、孙东的抵押借款说明一份，刘斌收到刘大林工程款收据三张，证明刘大林代刘斌向赵晓刚、杜英、李玉贤借款280万元，赵晓刚、杜英、李玉贤将此债权转让给孙东，刘大林将280万元借款已给付刘斌，刘斌签署过保证书，承诺负责还款。7、孙东付给刘大林的35万元水泥款收据证据一组，包括转账凭证一份，借据一份，抵押借款说明书一份，证明2013年3月26日刘大林向孙东借款35万元，用于嘉兴小区建设中购买水泥，该笔借款以嘉兴小区房屋抵押的情况。8、横道河公司向孙东借款600万元相关证据一组：包括银行回单一份405万元，银行对账单一份体现金额195万元，欠据四张，证明横道河公司向孙东借款600万元用于嘉兴小区后期交付土地出让金，办理工程审批手续等证照。9、证人刘大林出庭作证，证实刘斌、曹凤廷均是刘大林朋友，当时两人因建嘉兴小区没有钱让刘大林帮着借的款，从赵晓刚、杜英、李玉贤处借款的债权已全部转让给孙东了，当时签订七方协议时，刘大林在场并签的字，大家都认可七方协议的优先受偿权；当时签七方协议时要向圣巢公司借资质，所以在协议中会出现圣巢公司的名字。

曹凤廷质证意见：对证人刘大林的证言无异议，对其他证据未发表质证意见。

刘斌质证意见：证据1、该份证据能证明嘉兴小区的开发方并不是刘斌。证据2、证据3，能够证明刘斌是工程的承建人，与开发方是两个独立的主体。证据4、协议中表述的是甲方欠乙方钱款，甲方欠丙方钱款等等，而甲方根本没有盖章对欠款行为予以确认，说明在协议当中约定的诸多丙方、乙方当事人中，除刘斌是实际施工人外，其他人员应当是实际投资人，因为借款主体不存在，所有出借人当中达成的内容体现的是投资内容。该协议中并没有孙东所主张的施工方借款的事实。证据5、该两份生效的法律文书中，并没有保护刘斌作为实际施工人的优先受偿权，更没有确认孙东享有优先受偿权的内容，而且判决书中已将刘斌实际收到的款项剔除，剔除的款项是包括收到的刘大林工程款，拨付的水泥款等等，所以法律文书确定的刘斌应得款项是刘斌最终应得的金额。证据6、该项主张不能成立，因票据中刘斌签字的内容是刘斌收到的工程款，该款项已在工程款中剔除。证据7、刘斌收到的水泥是开发方拨付的，已扣除，原告不能再次主张。证据8、开发公司办理楼盘手续向原告借款，与工程的施工方刘斌没有关系，孙东对此款项向刘斌主张权利没有依据，利息无证据加以支持。证据9、对证人刘大林的证言有异议，刘斌和曹凤廷没有找刘大林借钱。

横道河公司质证意见为：证据1与证据2的质证意见相同，即建设工程施工合同是2014年6月28日为办理备案手续而签写的，并非是标注的时间而形成。证据3、施工内部承包合同也是事后为办手续而形成的，这一点曹凤廷在答辩中已经阐明，合同标注的时间所涉及的东风建设公司在案涉楼盘建设过程中没有出现过，东辽县法院在审理申晶一案中案涉楼盘的最初开发资质是圣巢公司，而且此案原告申晶也向法院提供的环评报告体现的也是圣巢公司，横道河公司是2014年6月之后才出具资质挂靠的。证据4、合同书的真实性无法表达。证据5、判决书的真实性无异议。证据6、证据7、对于关联性、真实性不发表质证意见。证据8、对证据本身无异议，但想说明的是横道河公司不是借款，是为了使楼盘合法出售需要办理手续孙东才向横道河公司划款，横道河公司未截留，随即划转给了各登记机关，该楼盘现各种手续齐全。证据9，对证人刘大林的证言无异议。

曹凤廷、刘斌在本案审理中未向法院提交证据。

横道河公司为使自己的抗辩主张得支持，向法院提交的证据是：协议书一份，签订时间是2014年6月28日，证明从2014年6月28日横道河公司与东风建设公司签署协议之前从未进入过案涉楼盘。

孙东的质证意见为：对协议书的真实性无异议，辽源市中级人民法院和东辽县人民法院的判决书已判令横道河公司对曹凤廷在嘉兴小区的债务承担连带责任。

曹凤廷、刘斌对该协议书的真实性、关联性、合法性均无异议。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.刘大林代刘斌分别向李玉贤、杜英、赵晓刚借款计280万元，刘大林将借款转交给刘斌，李玉贤、杜英、赵晓刚将债权转让给孙东。a、刘斌向李玉贤、杜英、赵晓刚三人借款的事实：①2012年6月9日，刘大林、曹凤廷向李玉贤出具借据，借款110万元；②2012年7月1日刘大林向杜英出具借据，借杜英现金20万元；③2012年8月23日刘大林向赵晓刚出具借据，借赵晓刚100万元；当日刘大林、刘斌又向赵晓刚出具了保证书，保证于2012年12月30日之前由售楼款首先付此款，如售楼款未到位时由刘大林、刘斌负责偿还此款。④2012年6月9日刘大林向赵晓刚出具借据借款5万元、2012年6月16日刘大林向赵晓刚出具借据借款45万元。b、杜英、李玉贤、赵晓刚将债权转让给孙东的事实：杜英、李玉贤、赵晓刚分别向孙东出具的20万元、110万元、150万元的债权转让收条，能够证明该三人已将280万元的债权转让给孙东。同时刘大林在《抵押借款说明》上签字亦认可赵晓刚、李玉贤、杜英的债权转让。c、刘斌收到刘大林280万元款项的事实：工程款收据三张，能够证明刘大林已将280万元转交给刘斌，刘斌本人也不否认确收到该280万元工程款，但刘斌抗辩已在刘斌主张工程款的案件当中将此款剔除，但刘斌未对该工程款已剔除举证。故刘斌的该280万元借款事实存在。

2.孙东向刘大林账户转款35万元的事实：2013年4月16日孙东通过景海峰的账号向刘大林汇款35万元，刘大林出具了35万元的借据，称该款用于建设嘉兴花园小区建设（购水泥）。

3.横道河公司向孙东借款405万元的事实：2014年5月30日孙东通过何正娟的账户从中国建设银行向横道河公司转款405万元，横道河公司于当日向孙东出具了405万元的欠据，并约定月息4分。

4.横道河公司向孙东借款195万元的事实：孙东通过何正娟的手机向横道河公司的授权人刘兴力、边凤春分别于2014年9月25日、2014年10月1日、2014年10月25日转款100万元、55万元、20万元、50万元，计225万元，横道河公司也分别于收到上述款项的当日向孙东出具了欠据，欠据上的金额为195万元，孙东自认225万元中的30万元系做他用，非为横道河公司的借款。

5.2014年5月25日刘斌与孙东等人签订了一份《合同书》（即七方协议），在该合同中刘斌放弃优先受偿权，东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决、辽源市中级人民法院（2016）吉04民终511号民事判决也已认定了刘斌放弃优先权的行为有效。

本院认为，本案的争议焦点为：（一）刘斌收到的315万元是工程款还是向孙东的借款；曹凤廷及横道河公司是否应承担连带清偿责任；（二）刘斌、曹凤廷是否应连带清偿横道河公司的600万元借款；（三）孙东是否享有优先受偿权；孙东是否应在东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决的施工款中获得优先受偿权。

（一）关于刘斌借款的事实是否存在、曹凤廷及横道河公司是否应连带清偿问题：1、刘斌委托刘大林分别向李玉贤、杜英、赵晓刚借款计280万元的借据，能够证明刘大林、刘斌确向上述三人借款的事实，刘大林、刘斌又向赵晓刚出具了保证书，保证于2012年12月30日之前由售楼款首先付此款，如售楼款未到位时由刘大林、刘斌负责偿还此款。刘大林在《抵押借款说明》上签字亦认可赵晓刚、李玉贤、杜英的债权转让。刘斌收到刘大林工程款收据三张，能够证明刘大林已将280万元转交给刘斌，刘斌本人也不否认确收到该280万元工程款，但刘斌抗辩已在刘斌主张工程款的案件当中将此款剔除，但刘斌未对该工程款已剔除举证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故刘斌的该280万元借款事实存在，在刘斌不能举证证明已将该款剔除的情况下，自己应承担举证不能的不利后果。孙东既非案涉工程的开发方也非案涉工程的建设方，只是借款给刘斌，故刘斌应承担偿还责任。刘斌所借款项系用于案涉工程的建设，曹凤廷虽是案涉工程的发起人，但其只在110万元的借据上签字，故其对110万元的借款承担连带清偿责任；横道河公司系案涉工程的开发商即发包人，非借款人，根据合同的相对性原则和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，横道河公司只能在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故横道河公司不应对刘斌向孙东的借款承担连清偿责任。2、关于35万元水泥款是否属借款问题：刘大林向孙东出具借据，向孙东借款35万元用于嘉兴花园小区建设，刘斌确认收到此35万元款项，但辩称该款系用于购买水泥的款项，且用于了实际施工，非本人借款。孙东既非嘉兴小区的开发方也非工程的承包方，没有向刘斌拨付水泥款的义务，刘斌也不能举证证明该35万元已从工程款中扣除，且给付工程款的义务人也非孙东，刘斌是否扣除也与孙东无关，故该35万元属刘斌向孙东的借款，应予偿还。如果刘斌在诉请工程款的案件纠纷中没有主张或已将借款剔出，则应在有证据证明的情况下向横道河公司另行主张权利。

（二）孙东通过何正娟账户向横道河公司账户转款405万元，用于办理案涉楼盘交纳土地出让金，同日横道河公司向孙东出具了405万元的欠据（月息4分）；之后孙东通过何正娟四次用手机电子转款195万元，给横道河公司授权的代表该公司办理案涉工程的一切事宜的刘兴利，此款用于嘉兴小区办理相关手续，横道河公司确认收到上述款项600万元，但辩称此款已用于办理案涉工楼盘的相关手续并未截留，因横道河公司为案涉工程的发包人，曹凤廷为实际发起人，应负偿还孙东借款的连带清偿责任，刘斌只是实际施工人不应承担该600万元借款的偿还责任。

（三）关于孙东是否应获得优先受偿权的问题：因刘斌在“七方协议”中已放弃自己的法定优先受偿权，东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决书也已经认定刘斌在法定期限内没有主张优先受偿权，已经丧失了优先受偿权，孙东应享有优先受偿权，刘斌应在东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决中获得的施工款优先支付对孙东的欠款。依“七方协议”第三条、第六条，由孙东为案涉楼盘垫付资金，办理各项证照及土地使用手续，因孙东垫资风险巨大，刘斌同意放弃建筑企业的优先受偿权，辽源市中级人民法院（2016）吉04民终511号民事判决也已经认定刘斌放弃优先权的行为有效，依民事诉讼的诚实信用原则及公平原则，从交易安全的角度出发，孙东为横道河公司垫付600万元的资金亦应得到优先受偿。

因上述款项的利息约定均超过法律规定的年利率24%的限度，故曹凤廷、刘斌、横道河公司应给付孙东年利率24%的利息。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八十条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第四百零三条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第五项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：

一、被告刘斌于本判决生效后十日内偿还孙东借款315万元及利息（利息按年利率24%计算，其中20万元的利息从2012年7月1日起计算、110万元的利息从2012年6月9日起计算、50万元的利息2012年6月16日起计算、100万元的利息从2012年8月23日起计算、35万元的利息从2013年3月16日起计算，至实际给付之日止）；曹凤廷对其中110万元的借款及利息承担连带清偿责任（利息起算日及截止日同上）。刘斌在东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决中获得的施工款优先支付对孙东的欠款；

二、东丰县横道河城市开发建设有限公司、曹凤廷于本判决生效后十日内连带偿还孙东借款600万元及利息。（利率按年利率24%计算，其中405万元从2014年5月30日起计算、70万元从2014年9月25日起计算、55万元从2014年10月1日起计算、70万元从2014年10月25日起计算，至实际给付之日止）。此款在东辽县人民法院（2016）吉0422民初633号民事判决中横道河公司、曹凤廷向刘斌支付的工程款中优先支付对孙东的欠款；

三、孙东对刘斌在嘉兴花园小区受偿的其他施工款享有优先受偿权；

四、驳回孙东其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费117,200.00元，由东丰县横道河城市开发建设有限公司负担76,848.04元，由刘斌负担40,351.96元（其中14,089.62元由刘斌与曹凤廷连带负担），保全费5,000.00元由被告东丰县横道河城市开发建设有限公司、曹凤廷、刘斌连带负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长　赵艳霞

审判员　车全庆

审判员　朱　　 建　　 勇

二〇一七年七月二十五日

书记员　唐　　 钰　　 琇