上诉人某某与被上诉人二道江发电厂建筑安装公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉05民终575号

上诉人（一审原告）：***，男，1955年11月5日生，汉族，二道江发电厂建筑安装公司退休职工，住吉林省通化市东昌区。

委托诉讼代理人：刘冰，（上诉人之女），1985年12月4日生，汉族，无职业，住吉林省通化市东昌区。

被上诉人（一审被告）：二道江发电厂建筑安装公司，住所地吉林省通化市二道江区。

法定代表人：沈连义，经理。

委托诉讼代理人：陈晓龙，吉林阳光博舟（通化）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人二道江发电厂建筑安装公司（以下简称安装公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2020）吉0503民初50号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托诉讼代理人刘冰，被上诉人安装公司的法定代表人沈连义及其委托诉讼代理人陈晓龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、请求将一审错误判决发回重审或直接改判；二、一、二审案件受理费由安装公司承担。事实和理由：一、一审认为***提供的《内部承包合同》，甲方为安装公司，乙方为安装公司第四项目部，***仅为安装公司第四项目部的项目经理，不是合同一方当事人，合同通篇未体现安装公司第四项目部系由***个人承包，故***以个人名义要求结算该工程款的诉讼请求不应予以支持；首先，***在与安装公司签订《内部承包合同》之后，在实际履行转承包合同中***支付了施工发生的全部人工费、材料费、机械费和为职工全额缴纳了劳保统筹、福利基金等全部费用，可以证明《内部承包合同》，乙方虽然以第四项目部的名义，实际上是由***个人承包。其次，安装公司与其本单位丁学山签订的《内部承包合同》乙方为第一项目部，施工费用亦由丁学山负担，承包工程款也结算给丁学山个人，而不是第一项目部，证明《内部承包合同》乙方主体实际为丁学山个人。再次，一审法院（2016）吉0503民初109号民事判决书，判决内容是通化市二道江区言祥运输户王言祥和***及安装公司。***作为本案第一被告，与本案第二被告之间签有《内部承包合同》，合同的乙方是第四项目部，不是***，但判决的给付人是***，该判决可以证明***为《内部承包合同》中的乙方实际主体。第四，安装公司于2013年1月10日，2013年2月5日，2013年10月18日，2014年7月8日，先后给***汇出四笔工程款合计398100元，而未汇给第四项目部，也足以证明***为《内部承包合同》中的乙方实际主体。安装公司与其本单位第一项目部、第四项目部负责人分别签订的《内部承包合同》，安装公司均同意丁学山、***使用其单位的施工资质。安装公司原法定代表人王传江在一审的证言证明了这一点。二、一审认为《内部承包合同》第五条规定工程款结算方式：乙方承包所有工程款必须进入甲方账户，甲方按乙方施工进度和回款率支付其工程款。而***未提供相关证据证明其庭审中主张的四份2007年、三份2008年、一份2009年、一份2010年《采暖给排水改造维护工程的结算预算施工方案》提及的2007年5月29日至2010年11月29日四笔业务往来，共计承包工程款项2027353元，已经按照约定进入甲方安装公司账户，故***要求安装公司支付该部分工程款的诉讼主张不应予以支持。上诉人认为，合同约定的是合同双方的权利和义务，安装公司在主张***保质保量施工和按期竣工权利的同时，也应履行催付第三方工程欠款的义务。其履行催付义务不能，***主张由安装公司及时给付工程款是合理的正当要求。三、一审认为***提供的甲方为通化恒达物业管理有限公司，乙方为安装公司签订的2007年、2008年《住宅物业维修委托协议》各一份，2007年、2008年《住宅设备设施大修改造工程承包协议》各一份，仅能证实甲方为通化恒达物业管理有限公司，乙方为安装公司签订了2007年、2008年《住宅物业维修委托协议》各一份，2007年、2008年《住宅设备设施大修改造工程承包协议》各一份，该四份协议未体现***字样以及安装公司第四项目部字样，不能证实该协议由***个人转包或由安装公司第四项目部转包。故该工程款收取仅应该为安装公司，故***要求安装公司支付该部分工程款的诉讼主张不应予以支持。***提供的该四份协议，仅是为了证明***以第四项目部的名义承包工程的发包人是安装公司，安装公司承揽的工程，分别源于通化恒达物业管理有限公司及通化能源实业有限公司。***、安装公司、通化恒达物业管理有限公司和通化能源实业有限公司三方之间的业务往来存在因果关联，一审法院在审理本案时剔除安装公司，必然发生事实不清。四、一审认为《内部承包合同》第十二条约定：乙方负责所有竣工资料的报验装订。在资料移交建设单位的同时必须交甲方一份（非复印件）作为企业内部存档。移交甲方的竣工资料必须满足甲方企业资质年检和质量认证年检的要求。***未能提供安装公司第四项目部将***诉讼请求涉及的工程质量按照《内部承包合同》交给安装公司，也没有提供证据证实安装公司第四项目部所施工该部分工程款已经进入甲方账户，故其向安装公司主张结算该部分工程的请求足不应予以支持。上诉人认为签订《内部承包合同》，需双方协商一致，且双方各执一份。该《内部承包合同》，是由安装公司方亲自起草签字后交由***一份，安装公司应保留存档。安装公司允许***使用其单位施工资质，是***承包安装公司工程的前提条件，资质的年检和质量认证年检的工作，由安装公司办理。***在工程竣工并交付安装公司验收后，即在保证施工质量和施工时间的施工义务履行完毕后，依法主张承包工程款给付的权利，并非有错。五、一审认为***在诉状及庭审中主张的工程款发生最后年份为2010年，***在2012年退休，***本次提起诉讼的时间为2020年1月6日，其在庭审中提供的《住宅物业维修委托协议》对于维修费用结算标准及时间的约定为：本协议发生的费用标准和结算时间应按双方上级主管单位通化能源实业有限公司的相关规定执行。每季结算一次。***在工程结束长达九年多，自己退休都超过八年多的时间里未提起诉讼，未能提供诉讼时效中断或中止的相关证据，故其诉讼请求依法不能予以支持。首先，2010年是***承包安装公司最后一批工程的交付验收年，并非主张权利的最后年份，***从2008年始至2020年1月起诉时止，从未间断过对工程款权利的主张，***一审起诉前通过非诉讼方式逐年追索承包工程款，是为了在不伤害双方感情的情况下，解决工程欠款问题，由于多年的追欠，均无得到任何结果，故于2020年1月采用诉讼方式依法起诉了安装公司给付2027353元，符合普通时效的相关规定。一审法院要求其提供诉讼时效中断或终止的相关证据，令人费解；其次，***向一审提供《住宅物业维修委托协议》《住宅设备设施大修改造工程承包协议》是安装公司分别与通化恒达物业管理有限公司和通化能源实业有限公司之间签订的，协议条款约束的对象并非***。该证据是为了证明被上诉人承揽的工程，来源于该协议。六、一审认为，***未向法庭提供其与通化能源实业有限公司或是通化恒达物业管理有限公司存在合同关系的相关证据，通化能源实业有限公司、安装公司均为独立法人单位，且***提起诉讼理由为签有承包合同，故***申请追加通化能源实业有限公司为被告的请求，无法律上或合同上的依据，不能得到支持。***申请追加本案共同被告通化能源实业有限公司参与本案诉讼，是源于通化恒达物业管理有限公司解体后，其债权债务由通化能源实业有限公司接管，且***承包的工程是安装公司从通化能源实业有限公司（包括恒达物业在内）手中承揽过来的，通化能源实业有限公司不给付安装公司承揽的工程款，安装公司便无法给付所欠***的工程款，并无不妥。

安装公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。一、***不具备本案诉讼主体资格，其提供的证据不能证明安装公司第四项目部由其个人承包。其在上诉状中提供的（2016）吉0503民初109号民事判决，该判决认定的事实为***个人承包工程，个人雇佣，因此，其引用该判决不能证明自己具备主体资格。二、***一直强调是其实施了举证当中的工程施工，但安装公司处没有任何***提供的施工材料，也没有与发包单位的合同存在，直到本案才看到***提供的合同，因此，安装公司在不知道实施了案涉工程施工的情况下，***却向安装公司主张权利，实为强人所难。三、***未完成举证责任。***主张的是支付工程款的债权，虽然其提供了部分证据，安装公司对其提供的证据进行了质证，指出证据存在着若干问题，***对于存在的问题予以认可，因此，一审法院未采纳***证据符合法律规定。四、***诉讼请求已经超过诉讼时效。***陈述一直在主张权利，但未提供证据予以证明，其上诉主张不成立。

***向一审法院起诉请求：1．判令安装公司给付欠工程款1774075元及至2019年11月30日利息1860299元整。2．案件受理费由安装公司承担。

一审法院认定事实：***系二道江发电公司厂办大集体企业桃源电力实业公司下属单位安装公司退休职工。在职期间2007至2012年担任安装公司下属施工单位第四项目部经理，安装公司第四项目部与安装公司签有承包合同，2012年12月退休。

一审法院认为，首先，***提供的《内部承包合同》，甲方为：安装公司，乙方为：安装公司第四项目部，***仅为安装公司第四项目部的项目经理，不是合同一方当事人，合同通篇未体现安装公司第四项目部系由***个人承包，故***以个人名义要求结算该工程款的诉讼请求不应支持；其次，合同第五条约定：“工程款结算方式：乙方承包所有工程款必须进入甲方账户，甲方按乙方施工进度和回款率支付其工程款。”而***未提供相关证据证明其庭审中主张的“四份2007年、三份2008年、一份2009年、一份2010年《采暖给排水改造维护工程的结算预算施工方案》，提及的2007年5月29日至2010年11月29日四笔业务往来，共计承包工程款项2027353元。”已经按照约定进入甲方安装公司账户，故***要求安装公司支付该部分工程款的诉讼主张不应支持；再次，***提供的甲方为通化恒达物业管理有限公司，乙方为安装公司双方签订的2007年、2008年《住宅物业维修委托协议》各一份、2007年、2008年《住宅设备设施大修改造工程承包协议》各一份，仅能证实甲方为通化恒达物业管理有限公司，乙方为安装公司双方签订了2007年、2008年《住宅物业维修委托协议》各一份、2007年、2008年《住宅设备设施大修改造工程承包协议》各一份，该四份协议未体现***字样以及安装公司第四项目部字样，不能证实该协议由***个人转包或由安装公司第四项目部转包。故该工程款收取仅应该为安装公司，故***要求安装公司支付该部分工程款的诉讼主张不应支持；最后，《内部承包合同》第12条约定“乙方负责所有竣工资料的报验装钉。在资料移交建设单位的同时必须交甲方一份（非复印件）作为企业内部存档。移交甲方的竣工资料必须满足甲方企业资质年检和质量认证年检的要求”***未能提供安装公司第四项目部将***诉讼请求涉及的工程的资料按照《内部承包合同》交给安装公司。也没有提供证据证实安装公司第四项目部所施工该部分工程款已经进入甲方帐户，故其向安装公司主张结算该部分工程的请求不应支持。第五，***在诉状及庭审中主张的工程款发生最后年份为2010年，***在2012年退休，***本次提起诉讼的时间为2020年1月6日，其在庭审中提供的《住宅物业维修委托协议》对于维修费用结算标准及时间的约定为：“本协议发生的费用标准和结算时间应按双方上级主管单位通化能源实业有限公司的相关规定执行。每季结算一次”***在工程结束长达九年多，自己退休都超过八年多的时间里未提起诉讼，未能提供诉讼时效中断或中止的相关证据，故其诉讼请求依法不能支持。另外，对于***在庭审辩论阶段提出的，追加通化能源实业有限公司为被告的请求，***未提供其与通化能源实业有限公司或是通化恒达物业管理有限公司存在合同关系的相关证据，通化能源实业有限公司、安装公司均为独立法人单位，且***提起诉讼，其理由为“签有承包合同”故***申请追加通化能源实业有限公司为被告的请求，无法律上或是合同上的依据，不能得到支持。

综上所述，***所诉证据不足，并且***未在法定期限内依法主张自己的权利，至今已经超过诉讼时效。对***要求安装公司的诉讼请求，不应支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第八十五条的规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费17938元，已减半收取，由***负担。

二审期间，***提交新证据。1、王传江在2018年5月21日书面证言及安装公司于2013年1月10日至2014年7月8日期间汇入***账户4笔，共计398100元的存折，证明***内部承包合同中的乙方主体和追讨工程事实存在，没有超过两年时效期间。安装公司质证认为，2014年12月31日王传江已不再担任公司法定代表人，***在2018年向王传江主张权利，而未向公司主张权利，不能导致诉讼时效中断或终止。对存折真实性没有异议，该存折无法显示系公司给其转账的工程款，按照***诉称最后一笔收款是2014年7月8日至起诉时也超过诉讼时效。2、王秀丽，丁学山、王传江、阚树林书面证言，一份二道江发电建筑安装公司上级单位四份证据录音资料及时间排序表，证明***曾找安装公司要工程款。安装公司质证认为，对所有证人证言真实性均有异议，证人未出庭作证，因此证人证言不能作为证据使用；对录音资料的真实性有异议，录音的对象不是公司法人，不能证明其向公司主张过权利。3、安装公司在2013年7月31日转磨账的机动车登记证书，证明通化能源实业有限公司的丰田牌轿车一台作价15万转账给***，而不是被上诉人单位第四项目部；二道江区人民法院（2016）吉0503民初109号民事判决书一份，证明***是内部承包合同中的乙方，安装公司允许其使用施工资质，判决安装公司承担连带赔偿责任。恒达物业公司单位工程开工报告、竣工报告、验收证书各一份，证明其向一审提交的2007年住宅北区室外工程的结算书中涉及的1176540元；王传江出具关于向***急建工程维修结算说明，证明由安装公司交付***急建的维修工程可以先施工后编制施工方案预算和结算有效，证明***实际施工按期完工；案涉各公司隶属关系情况说明。安装公司质证认为，对王传江出具的说明真实性有异议，王传江未到庭作证；对机动车登记证书的真实性没有异议，该证书是通化能源实业有限公司转给***，***的获得方式是购买，不能证明***主张的事实；对109号判决真实性没有异议，但对该判决认定是***个人承包工程借用公司资质，不能证明***是本案实际施工人；开工、竣工、验收报告施工单位是安装公司与***没有关联性，是否具体施工不知道，现法人不清楚此事；对各公司关联的说明有异议，只能作为事实理由不能作为证据。

本院认为，***提供的上述证人证言，因证人未出庭作证，安装公司提出异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定：“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的依据。”据此，本院对上述证人证言不予采信；***提供的上述其他证据，不能直接证明***系案涉工程的实际施工人。

本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。

本院认为，2007年5月29日、2008年5月28日，安装公司与安装公司第四项目部签订《内部承包合同》，安装公司时任法定代表人王传江和安装公司第四项目部经理***在合同中签字。2007年和2008年，通化恒达物业管理有限公司（以下简称恒达公司）与安装公司分别签订了《住宅物业维修委托协议》《住宅设备设施大修改造工程承包协议》，通化能源实业有限公司在上述两份协议上作为监管方盖章。***主张其承建了安装公司与恒达公司之间所签协议的工程，并要求安装公司给付其承建工程的工程款。***提供的内部承包合同约定：“工程款结算方式：乙方承包所有工程款必须进入甲方账户，甲方按乙方施工进度和回款率支付其工程款。”***未有充分证据证明其主张的工程款已经按照约定进入甲方安装公司账户。《住宅物业维修委托协议》和《住宅设备设施大修改造工程承包协议》中未体现***和安装公司第四项目部，***提供的证据不能证明该协议所涉工程由其或安装公司第四项目部承包，以及对该协议工程的实际履行和工程款结算的具体数额。***系安装公司第四项目部经理，其本人不是《内部承包合同》的相对方，亦无充分证据其系实际承包人，故***以其个人名义要求安装公司支付工程款的法律依据不足，不予支持。

综上所述，***的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35875元，由***负担。

审判长　刘　凤

审判员　黄智慧

审判员　崔红霞

二〇二〇年六月二十二日

书记员　嵇　艺