吉林长宁建设有限公司与松原市自来水公司、前郭尔罗斯蒙古族自治县城市管理行政执法局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉07民终834号

上诉人（原审原告）：吉林长宁建设有限公司，住所地吉林省松原经济技术开发区。

法定代表人：刘海龙，该公司经理。

委托诉讼代理人：季瑞泽，吉林巨石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：松原市自来水公司，住所地吉林省松原市宁江区。

法定代表人：谷玉峰，该公司经理。

委托诉讼代理人：杨淑梅，吉林迅捷律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟战义，男，1979年3月22日出生，该公司员工，住吉林省松原市宁江区。

被上诉人（原审被告）：前郭尔罗斯蒙古族自治县城市管理行政执法局，住所地吉林省前郭县。

法定代表人：吴井志，该局局长。

委托诉讼代理人：李瑞鹏，男，1979年5月19日出生，汉族，前郭县城市管理行政执法局法制科科长，住吉林省前郭县。

上诉人吉林长宁建设有限公司（以下简称长宁建设公司）因与上诉人松原市自来水公司（以下简称市自来水公司）、被上诉人前郭尔罗斯蒙古族自治县城市管理行政执法局（以下简称前郭县行政执法局）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2020）吉0721民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长宁建设公司的委托诉讼代理人季瑞泽，市自来水公司的委托诉讼代理人杨淑梅、钟战义，被上诉人前郭县行政执法局的委托诉讼代理人李瑞鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

长宁建设公司上诉请求：1.撤销前郭县人民法院（2020）吉0721民初106号民事判决，改判市自来水公司支付1,211,292元，并自2016年2月2日起，按照中国银行同期贷款利率支付利息，自2016年3月30日起，按照同期贷款利率两倍承担违约责任；2.前郭县行政执法局在未付工程款范围内承担连带责任；3.一审和二审受理费由市自来水公司和前郭县行政执法局承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.本案中双方当事人对于长宁建设公司施工事实和合同价款没有争议，并且原审明确查明了存在违约计算标准，因此市自来水公司存在违约，按照合同约定内容主张权利，应该得到支持。本案中关于工程款支付。一审中，长宁建设公司提交了合同，证明竣工日期为2015年12月20日，并且结算验收证书也明确记载为2015年12月20日，该日期应为认定支付工程款的起算日期。原审认定结算日期为2018年7月19日是错误的，因为这个日期是市自来水公司内部交接，原负责人周通签字确认的时间，此时周通已经不是市自来水公司的负责人，一审法院以周通签字时间认定为双方结算时间是没有事实和法律依据的。2.关于违约造成的损失问题，一审法院认定错误。长宁建设公司作为民营企业，一直贷款建设工程。众所周知，企业借款并不是银行贷款利率，是在银行贷款利率基础上上浮70%的。因此一审没有查清事实，按照利息认定损失是错误的。3.关于前郭县行政执法局是否承担责任问题。虽然市自来水公司和前郭县行政执法局尚未结算，但不能否认的事实是前郭县行政执法局尚欠工程款。只要不能证明自己不欠款，就不能免除前郭县行政执法局承担连带责任。二、原审法院适用法律错误。原审法院在违约金的计算方式上参照民间借贷的规定，按照6%是没有依据。该规定仅仅适用于民间借贷的案件审理。本案中有明确的约定是银行贷款利息，应该按照利息标准认定。关于二倍违约金问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定违约金高于造成的损失，当事人也可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。该条款前提是当事人申请调高或者调低。本案中，当事人并未申请且没有查明是否实际损失是多少就直接适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工胡勇纠纷案件适用法律问题的规定》第二十条规定：当事人约定，发包方收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，按照约定处理。既然引用的法律规定按照竣工结算文件处理，时间却用一个完全不是本案签字时间去认定错误。三、原审法院程序违法。关于违约金问题，原审已经认定市自来水公司违约，依照合同既然约定违约条款并且已经违约，应当承担违约责任，原审在当事人没有申请调低违约金情况下，主动适用法律规定去调低违约金，违反了不告不理的法律原则，属于程序违法，应予纠正。

市自来水公司辩称，本案工程款以及违约金还有利息，不应该由市自来水公司承担任何责任，应该由前郭县行政执法局承担给付义务。该工程系前郭县改造老旧小区自来水管线民生工程，工程所有的审批手续以及资金均由前郭县政府和前郭县行政执法局负责，市自来水公司无力承担该公益项目，并且该工程也没有任何的利润，只是受前郭县行政执法局委托承建该公益项目，是替前郭县行政执法局从事工程建设。根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该合同产生的法律后果，应当直接归属于前郭县行政执法局。前郭县城市执法局应该承担本案工程款，以及违约金和利息的给付责任。利息的计算没有事实及法律依据，市自来水公司不承担违约责任。利率的计算错误不合理。违约金及利息要求过高，原审判决也过高。

前郭县行政执法局辩称，前郭县行政执法局不同意长宁建设公司对前郭县行政执法局的起诉，应该是前郭县行政执法局接受市自来水公司起诉，前郭县行政执法局与市自来水公司签订合同。欠工程款前郭县行政执法局承认，是因为与市自来水公司有合同，前郭县行政执法局是对市自来水公司说话，长宁建设公司应该起诉市自来水公司。关于1,211,292元工程款，已经经给付市自来水公司2236万，这里边包括121万，如果市自来水公司及时给付就不可能产生诉讼请求。关于利息及违约金，前郭县行政执法局同意市自来水公司意见，判决过高。长宁建设公司要求过高。

市自来水公司上诉请求：1.依法撤销前郭县人民法院（2020）吉0721民初106号民事判决；2.改判市自来水公司不承担给付工程款及违约金和利息的义务。事实和理由：一、本案的工程款及违约金、利息应该由前郭县行政执法局承担给付义务，市自来水公司不承担任何责任。该工程系前郭县改造老旧小区自来水管线的民生项目，工程所有的审批手续，以及资金均由前郭县政府和前郭县行政执法局负责，市自来水公司无力承担该公益项目，并且该工程也没有任何的利润，只是受前郭县行政执法局委托承建该公益项目，是替前郭县政府从事工程建设。虽然合同系市自来水公司与长宁建设公司签订，但是根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定，该合同产生的法律后果，应当直接归属于前郭县行政执法局，前郭县行政执法局应当承担给付工程款及违约金还有利息的责任。二、原审判决认定事实错误。本案并不是市自来水公司未按协议要求完工，而是前郭县行政执法局没有办理完审批手续，未及时拆迁，导致有4个站没有进行施工，其责任在于前郭县行政执法局，市自来水公司没有任何责任，故不应该承担相应的法律责任。三、前郭县行政执法局并没有将该工程的所有款项转给市自来水公司，并且市自来水公司在该工程内一直在垫付资金，所以说该工程应该由前郭县政府和前郭县行政执法局负责给付工程款。市自来水公司在该案中没有任何责任，也没有任何过错，因此市自来水公司不应该承担给付工程款及违约金、利息的责任和义务。综上，原审认定事实错误，适用法律错误，导致判决结果极不公平，请上级法院依法查清事实，改判市自来水公司不承担给付工程款及违约金以及利息的责任。

长宁建设公司辩称，一、市自来水公司是开庭时才提到不承担违约金及利息的责任和义务的，在其提交的上诉状中的上诉请求里，没有对违约金和利息进行讨论。二、市自来水公司作为案涉工程的发包人，不论是否是接受前郭县行政执法局的委托，其是以自己的名义对外招标，作为建设施工合同的发包人，属于合同的相对人，是该法律关系的法律主体，因此享有该法律关系产生的权利，就要承担该法律关系产生的义务。在本案中作为合同的相对方，作为本案的被告，主体明确适格，而前郭县行政执法局作为案涉工程的实际所有权人，基于所有权的身份，对案涉工程产生的相关法益也具有相应的责任，因此双方都应连带承担长宁建设公司诉请的施工款以及利息和违约金给付责任。

前郭县行政执法局辩称，前郭县行政执法局与市自来水公司签订是建立12座基站，现建立了8座，竣工验收的时候我们单位没有参与，也不知道这几个站都对接的什么样，所以就这个款项没拨，不知道在哪完成了什么样，竣工没竣工。

长宁建设公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令市自来水公司支付前郭县旧城区二次供水改造三标段工程款1,211,292元，并自2016年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付违约金，自2016年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率2倍支付违约金；2.前郭县行政执法局对市自来水公司拖欠的工程款及支付的违约金承担连带给付责任；3.案件受理费由市自来水公司和前郭县行政执法局负担。

原审法院审理认定事实：2014年5月16日，长宁建设公司与市自来水公司签订《建设工程施工合同》，约定市自来水公司将松原市老旧小区二次供水改造项目三标段，发包给长宁建设公司施工，合同履行期限为2014年5月1日至2016年12月31日，合同总价款为28,828,597元。其中合同第14.1约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天向发包人和监理人提交竣工结算申请单。14.2条约定：监理人应在收到竣工结算申请单后14天完成核查并报送发包人，发包人在收到监理人提交的竣工结算申请单后14天完成审批，并向监理人和承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批且未提异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到承包人提交的竣工结算申请单后的29天起视为签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率2倍支付违约金。合同签订后，长宁建设公司在2014年至2015年间按照约定对合同内“前郭县二次供水改造工程”进行施工，并于2015年12月20日竣工，经市自来水公司验收交付。2018年7月19日，市自来水公司在长宁建设公司提交的竣工结算总价表（金额为1,250,197元）上注明：自来水公司核实工程量。2019年5月27日，经松原市审计局审计，工程款数额为1,211,292元。

2016年10月27日，市自来水公司与前郭县行政执法局签订《协议书》一份，约定前郭县行政执法局将前郭县辖区内12座综合型供水站及相应配套二次供水站进出水管线等附属工程发包给市自来水公司（含长宁建设公司施工的前郭县二次供水改造工程），合同总价款为4,100万元，工期自2015年7月25日至2017年末。在合同履行期间，前郭县行政执法局向市自来水公司拨付工程款2,236万元。市自来水公司未按约定完成前郭县二次供水改造工程，前郭县行政执法局停止支付剩余工程款。另查明：1.前郭县城市管理行政执法局原名为前郭县城市管理执法局。2.市自来水公司向松原市松晟市政工程有限公司支付工程款20万元。

认定上述事实的证据有：双方当事人陈述、《建设工程施工合同》、《协议书》、《竣工验收证书》、《审计表》和《记账凭证》等。

原审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。长宁建设公司与市自来水公司签订《建设工程施工合同》，是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按合同约定履行各自的权利义务。长宁建设公司按合同约定完成了二次供水改造工程，市自来水公司在验收合格接收案涉工程后就应按约定支付工程款，其未按约定支付工程款构成违约，应承担继续履行和赔偿损失的民事责任，故对长宁建设公司要求市自来水公司给付工程款的主张予以支持；关于市自来水公司是否支付长宁建设公司工程款20万元问题。长宁建设公司在庭审中否认市自来水公司向其给付工程款20万元的事实，而市自来水公司递交的付款凭证也显示的是市自来水公司向松原市松晟市政工程有限公司支付工程款20万元，因此市自来水公司主张在支付长宁建设公司工程款1,211,292元内扣除20万元，不予支持；关于本案工程款给付时间如何认定的问题。长宁建设公司与市自来水公司约定了工程款给付时间，即市自来水公司在收到长宁建设公司提交的竣工结算申请书后28天未完成审批且未提异议的，视为认可，并自收到竣工结算申请单后的29天起视为签发竣工付款证书。市自来水公司应在签发竣工付款证书后的14天内完成对长宁建设公司的竣工付款。据此可以推算出市自来水公司最迟应自收到长宁建设公司竣工结算申请后43天完成工程款的给付。本案长宁建设公司未举证证明其向市自来水公司提交的竣工结算申请书的时间，根据市自来水公司在长宁建设公司提交的竣工结算总价表签字时间予以确认，故长宁建设公司提交竣工结算申请时间为2018年7月19日。据此，本案工程款最后付款时间应认定为2018年8月31日；关于长宁建设公司主张自2016年2月2日按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付违约金及自2016年3月30日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率2倍支付违约金是否成立的问题。市自来水公司未按合同约定支付工程款，已构成违约，应按合同约定支付违约金。本案市自来水公司逾期付款给长宁建设公司造成的损失即利息损失，而合同约定按中国人民银行贷款基准利率的双倍支付违约金过高，应予调整，调整为在中国人民银行贷款基准利率的基础上加付30％。但因中国人民银行已不公布贷款基准利率，故应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，按年利率6%支付违约金。另中国人民银行已经自2019年8月20日起授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，贷款利率的基本标准应该为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。综上，市自来水公司应在2018年9月1日至2018年10月26日期间按年利率6％支付违约金，自2018年10月27日至2019年8月19日期间按年利率7.8%支付违约金，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息基础上，增加30％计算违约金；关于长宁建设公司主张前郭县行政执法局对市自来水公司欠付工程款承担连带给付责任是否成立问题。因前郭县行政执法局与市自来水公司也存在建设工程施工合同，双方对案涉工程剩余工程款是否给付存在争议，且市自来水公司未按协议要求完工，因此长宁建设公司主张前郭县行政执法局没有将全部工程款支付市自来水公司，应该对其所有的工程拖欠的工程款承担连带给付责任的请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条之规定，判决：一、市自来水公司于本判决生效后给付长宁建设公司工程款1,211,292元，并自2018年9月1日至2018年10月26日期间按年利率6％支付违约金，自2018年10月27日至2019年8月19日期间按年利率7.8%支付违约金，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率130％支付违约金；二、驳回长宁建设公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,895元（减半收取）由市自来水公司承担。

二审期间，当事人未提交新的证据。本院审理查明事实：1.2014年5月16日，长宁建设公司与市自来水公司签订《建设工程施工合同》，约定市自来水公司将松原市老旧小区二次供水改造项目三标段发包给长宁建设公司施工，合同履行期限为2014年5月1日至2016年12月31日，合同总价款为28,828,597元。其中合同第14.1约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天，向发包人和监理人提交竣工结算申请单。14.2条约定：监理人应在收到竣工结算申请单后14天完成核查并报送发包人，发包人在收到监理人提交的竣工结算申请单后14天完成审批，并向监理人和承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批且未提异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到承包人提交的竣工结算申请单后的29天起视为签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率2倍支付违约金。合同签订后，长宁建设公司在2014年至2015年间按照约定对合同内“前郭县二次供水改造工程”进行施工，并于2015年12月20日竣工，经市自来水公司验收交付使用。长宁建设公司称工程验收合格后即向市自来水公司提交了竣工结算书，但该结算书未注明提交的时间。2018年7月19日，市自来水公司原负责人周通对该竣工结算总价表（金额为1,250,197元）上签字，注明：市自来水公司核实工程量。2019年5月27日，经松原市审计局审计，该工程款数额为1,211,292元。

2.2016年10月27日，市自来水公司与前郭县行政执法局签订《协议书》一份，约定：一、前郭县行政执法局委托市自来水公司建设前郭县辖区二次供水改造工程，建设内容包括12座综合型二次供水站及相应配套进二次供水站进出水管线等附属工程。二、前郭县行政执法局需拨付给市自来水公司建设工程费等各项费用共计4,100万元，不足部分由市自来水公司负责。除已拨付1,286万元，剩余费用前郭县行政执法局拟于2016年12月31日前拨付900万元，2017年12月31日前拨付1,914万元。前郭县行政执法局按市自来水公司工程款部分进度拨付给市自来水公司，市自来水公司不承担此2,814万元工程款债务问题。三、市自来水公司应按时保质保量完成合同内全部工程量，市自来水公司应按时保质保量完成此2,700万元的工程量。五、合同工期为2015年7月25日至2017年年末。协议还约定了其他的权利和义务等内容。长宁建设公司施工的工程在上述协议约定的范围内。

3、在合同履行期间，前郭县行政执法局向市自来水公司拨付工程款2236万，尚欠工程款是1025万。2019年市自来水公司多次向前郭县政府和前郭县行政执法局制发文件，请求给付二次供水改造工程款。市自来水公司称已经支付给长宁建设公司工程款20万元，并提供了转账凭证，经核实2018年2月2日市自来水公司转给松晟市政工程有限公司10万元，2018年8月8日转账给松晟市政工程有限公司10万元。

本院认为，本案争议的焦点为：1.长宁建设公司主张欠付工程款的数额？（涉及20万元是否是给付了长宁建设公司）2.欠付工程款承担责任的主体以及承担责任的方式？3.长宁建设公司主张利息和违约金计算时间及标准？4.原审程序是否存在问题？

建设施工合同是承包人进行工程建设，发包方支付价款的合同。本案中，长宁建设公司经过招投标程序，与市自来水公司于2014年5月16日签订《建设工程施工合同》，约定市自来水公司将前郭县二次供水改造项目三标段承包给长宁建设公司施工，是双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。长宁建设公司已经按照施工合同约定完成了工程建设，于2015年12月15日经验收合格并交付使用。市自来水公司作为工程的发包方和建设工程施工合同相对方，应按照约定履行给付工程款义务。该工程经松原市审计局审核确认工程款为1,211,292元，市自来水公司和长宁建设公司均无异议，市自来水公司主张已给付长宁建设公司20万元，经核实收款单位并非长宁建设公司，故本案工程款应按照1,211,292元数额支付，原审按照此数额判决并无不当。

本案工程为前郭县二次供水改造工程，由前郭县行政执法局具体组织施工，前郭县行政执法局与市自来水公司签订协议书，约定委托市自来水公司承建，工程费用由前郭县行政执法局给付市自来水公司。市自来水公司接受委托后，通过招投标方式，将涉案工程承包给长宁建设公司施工，双方签订建设工程施工合同，并且合同合法有效，市自来水公司与长宁建设公司之间形成了建设工程施工合同关系。所谓合同相对性，就是指合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。合同相对性原则反映了意思自治、合同自由的司法原则。本案中，市自来水公司接受前郭县行政执法局委托，前郭县行政执法局将大部分工程费用拨付给市自来水公司，由市自来水公司向施工方支付，前郭县行政执法局对工程款未参与审核，也未参与工程款的实际支付，长宁建设公司对拖欠工程款依据施工合同向市自来水公司主张，有事实和法律依据。市自来水公司主张工程款应由前郭县行政执法局支付没有依据，本院不予支持。且本案中，长宁建设公司明确选择向市自来水公司主张权利。故原审判决市自来水公司给付工程款并无不当。市自来水公司对前郭县行政执法局未按约定给付的工程费用可以另行主张权利。

关于长宁建设公司主张利息和违约金起算时间和标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，涉案工程长宁建设公司于2015年12月20日完工，市自来水公司于2015年12月20出具工程竣工验收证书，注明该工程合格。按照施工合同第14.1约定：承包人应在工程竣工验收合格后28天，向发包人和监理人提交竣工结算申请单。14.2条约定：监理人应在收到竣工结算申请单后14天完成核查并报送发包人，发包人在收到监理人提交的竣工结算申请单后14天完成审批，并向监理人和承包人签发经发包人签认的竣工付款证书。发包人在收到承包人提交的竣工结算申请书后28天未完成审批且未提异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自收到承包人提交的竣工结算申请单后的29天起视为签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后的14天内完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率2倍支付违约金。根据上述约定，长宁建设公司应当在工程竣工后向市自来水公司提交竣工结算申请书，对涉案工程的工程款作出结算，但是长宁建设公司未提交在约定的期限内向市自来水公司出具工程结算书的证据，主张从2016年2月2日开始计算利息没有事实依据。

关于长宁建设公司主张2倍违约金问题。市自来水公司至今未支付工程款，构成违约，应承担违约责任。施工合同约定发包人逾期支付工程款，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金，逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率2倍支付违约金。《中华人民共和国合同法》第114条第2款规定：“约定的违约金低于造成的损失的额，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以减少。”即违约金虽具有惩罚性，但与实际损失大致相当，不能过于高或抵。市自来水公司和前郭县行政执法局均认为约定过高，原审按照银行利率的30%，即7.8%标准予以调整，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15,790元×2=31,580元，由吉林长宁建设有限公司负担15,790元，松原市自来水公司负担15790元。

本判决为终审判决。

审判长　　于福桐

审判员　　邰伟莉

审判员　　王丽丽

二〇二〇年七月十日

书记员　　高松松