淮安市营造建筑工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏08民终580号

上诉人（原审原告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。

法定代表人：谭兆群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王祥平，淮安市淮安区流均法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年6月27日生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。

上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

营造公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判在第一项判决基础上增判上诉人为被上诉人代支的混凝土款666925元、规费937820元、材料发票税金588250元或发回重审，一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：1.在工程施工期间，上诉人作为混凝土砼的采购单位，已经向被上诉人提供了相应的混凝土立方量，被上诉人有义务向上诉人支付货款，且被上诉人亦向上诉人出具了收到666925元工程款用于抵扣混凝土尾款的收据。一审中，上诉人已向法院提供支付淮安元振建材有限公司的付款明细，一审法院却以上诉人未能提供已经实际支付证据为由，不支持上诉人该主张，完全是歪曲事实，至于上诉人与淮安元振建材有限公司是否结清货款以及混凝土的质量问题，系上诉人与供货商之间的法律关系，不能作为被上诉人拒绝支付上诉人666925元混凝土款项的合法事由；2.一审判决对规费937820元和材料发票税金588250元事实认定错误。涉案工程造价26794986.59元，按照江苏省住建厅规定的3.5%扣减规费为937820元较为合理，材料发票根据惯例是按照工程总价的65%开具，上诉人作为纳税企业，财务做账必须有发票平账，故在上诉人付清工程款时，被上诉人理应提供相应的材料发票。（2019）苏0803民初335号案件仅是对工程评审价款5.39%的税费和部分未扣除的5%综合服务费进行了处理，对上诉人请求的规费、材料发票并未判决，故不存在重复诉讼事实。

***辩称，混凝土、社会保障费、材料发票税金这三项费用在淮安市中级人民法院（2020）苏08民终1973号判决中，已对上诉人该上诉请求予以驳回。而社会保障费、材料发票税金在（2019）苏0803民初335号案件审理中已经参照案涉工程其他施工人的标准统一结算并处理，上诉人再次提出该主张不应支持。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

营造公司一审诉讼请求：1、判决***支付营造公司代支付的混凝土款666925元；2、***向营造公司支付社会保障费（即规费）937820元；3、***承担材料发票税金588250元；4、***承担已收工程款13091322元中后期支付的123万元工程款的综合服务费61500元；5、***承担营造公司于2017年至2019年7月30日代交的养老金12538元；6、***承担水费尾款500元。以上六项合计2267533元；7、由***承担本案诉讼费和保全费。

一审法院经审理认定事实如下：2013年3月18日，城投公司将风景城邦安置小区1-4#、8-9#楼、3-4#商业楼工程发包给营造公司施工，营造公司将其中的9#楼和3#商业楼分包给***施工，营造公司未与***签订书面合同。

2016年12月2日，淮安区风景城邦小区9#楼和3#商业楼竣工验收合格。2019年9月12日，淮安市淮安区政府投资评审中心作出淮评结[2019]598号《评审报告》，经过政府评审认定，淮安区风景城邦小区9#楼和3#商业楼工程总价为26794986.59元。营造公司作为总包单位已向***支付工程款13091321.5元，该已付工程中的123万元工程款的对应的综合服务费***没有向营造公司缴纳。同时，***在施工过程中使用的电由营造公司垫付了电费，营造公司又替***支付了养老保险费。

2020年1月15日，***作为实际施工人以营造公司和城投公司为被告向法院提起诉讼，要求营造公司支付其剩余工程款13703665.09元并承担利息、城投公司在欠付营造公司工程款范围内承担连带责任。营造公司辩称，***非实际施工人，而是营造公司的内部员工，***无权获得工程款。法院于2020年5月26日作出（2020）苏0803民初335号民事判决书，认定***是实际施工人，判决：营造公司给付***工程款13167765.36元并承担利息、城投公司在欠付营造公司工程款范围内承担连带责任、驳回***其他诉讼请求。营造公司不服该判决上诉。二审诉讼中，营造公司上诉理由包括：营造公司为***垫付的混凝土款666925元应当从***应得的工程款中扣除，***应当向总包单位营造公司交纳5%综合服务费、规费、营业税及税金。淮安市中级人民法院于2020年10月27日作出（2020）苏08民终1937号民事判决，判决：营造公司给付***工程款11110544.81元并承担利息等。二审法院认为：营造公司与***之间系建设工程分包合同关系，***系实际施工人，享有实际施工人的权利义务，因营造公司未能举证证明实际垫付666925元混凝土款等原因，不应支持营造公司要求扣除***相应数额工程款的意见。同时，该二审判决还对营造公司辩称中要求扣除的税、费作出了判决。

营造公司向***索要本案诉称的各项费用无果，遂提起本案诉讼。在审理过程中，双方当事人达成一致意见：一、营造公司诉称的“要求***支付已收工程款13091322元中后期支付的123万元工程款对应的综合服务费”数额为30750元、营造公司替***代缴养老金数额为10000元、***施工中使用的水费为400元。

一审法院认为，营造公司与***之间建立建设工程施工合同关系，鉴于***不具有施工资质等原因而导致合同无效。合同无效后，当事人约定或已经取得的财物应当予以返还，不能返还的可以计价补偿。

关于水费的问题。***施工中使用的水费属于其应当承担的建筑成本，也是其主张工程价款的基础，营造公司垫付后应由***补偿给营造公司。至于水费的数额，双方对400元形成一致意见，予以确认。

关于返还养老保险费的问题。既然营造公司与***之间建立的建设工程施工合同关系，而非劳动关系，所以营造公司没有为***缴纳养老保险的义务，已经代缴的部分***应当予以返还。鉴于代缴的养老保险费的数额，双方对10000元形成一致意见，予以确认。

关于营造公司主张的已支付工程款13091322元中后期支付的123万元工程款对应的由营造公司负担的综合服务费61500元的问题。对于实际施工人***收取的工程款，因双方一致同意按照交易惯例扣除5%的工程款，故该部分的综合服务费***应当返还给营造公司，至于数额，双方对30750元形成一致意见，予以确认。

关于营造公司主张的混凝土款666925元问题。该混凝土款项系营造公司为***施工所购买的混凝土款，营造公司在（2020）苏08民终1973号二审案件中主张过要求抵扣应当支付给***的工程款。淮安市中级人民法院认定：案涉的混凝土系营造公司向淮安元振建材有限公司直接采购，2014年因供应的混凝土存在严重质量问题被责令停工整改，并按照加固设计方案进行了加固……；营造公司认可发生质量问题后，无法与淮安元振建材有限公司取得联系，双方之间的争议尚未解决，且营造公司未能举证证明案涉混凝土款已经实际支付给案外人淮安元振建材有限公司，故淮安市中级人民法院对营造公司代为支付混凝土款666925元未予采纳”。本案中，营造公司仍然未能提供新的证据证明其已经实际代为支付了该笔混凝土款。故对于营造公司的该项诉讼请求，不予支持。当该笔款项对外实际支付时，可另案处理。

关于营造公司主张的社会保障费（亦或规费）和材料发票税金问题。***作为实际施工人为了索要工程款已经向人民法院提起过一审诉讼，随后在二审诉讼中营造公司也已经就“综合服务费、规费、营业税及税金”提出了抗辩，同时二审法院也就该组费用进行了审理并作出了相应的判决。营造公司在本案中再次提起税费和社会保障费（亦或规费）的诉讼请求，实质上是否定了已经生效法律文书的裁判结果，应认定为重复起诉。对相应的起诉，应当依法予以驳回。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，判决：一、***在判决生效后五日内返还营造公司综合服务费30750元、养老金10000元、水费400元，合计41150元；二、驳回营造公司的其他诉讼请求。案件受理费24940元、保全费5000元，合计29940元，由营造公司负担29396元，***负担544元。

本院庭审中，营造公司补充提交其向淮安元振建材有限公司购买混凝土的支付款项明细表，证明上诉人已向淮安元振建材有限公司支付了400.8万元混凝土款。***质证称，对证据真实性与关联性均不予认可。根据（2020）苏08民终1973号生效判决查明的事实，案涉工程上诉人从淮安元振建材有限公司购买的混凝土总价款为310万元，已支付202万元，发生质量事故后未再付过款项，判决驳回上诉人主张的666925元的混凝土款请求，故该判决已经对上诉人主张的666925元混凝土款作出了处理。

本院审查认为，上诉人提供的证据为其单方制作的付款表，无相应的付款凭证佐证，对证据真实性不予认可，不能证明上诉人的证明目的。

本院经审理查明事实与一审判决一致，本院予以确认。

另查明，因混凝土供货商提供的商品砼存在质量问题，在2014年10月8日的会议纪要中，营造公司法定代表人谭兆群表示与供货商“能争取到的，我据理力争挽回损失，从砼款中冲抵”，因砼质量引起的加固“加固植筋由专业加固单位施工，拆除等由各幢号负责，费用从欠砼款中冲抵”。在（2020）苏08民终1973号案件审理中，营造公司认可混凝土发生质量问题后，无法与供货商淮安元振建材有限公司取得联系。

本院认为，双方当事人就涉案工程款项已经（2020）苏08民终1973号生效民事判决先行处理，该生效判决所确认的事实应作为本案认定事实的依据。在（2020）苏08民终1973号案件审理中，对营造公司要求抵扣666925元代付的混凝土款，虽然其提供了***2017年5月25日出具的收条，但因该收条上注明了“冲抵营造公司结算的混凝土尾款”，而在2014年混凝土出现质量问题后，营造公司未再支付混凝土款，（2020）苏08民终1973号案件及本案审理中，营造公司亦未能提供另行支付混凝土尾款的事实，鉴于混凝土质量问题对营造公司与***施工团队均造成一定损失，就该部分费用双方及与案外人还存在另行结算的事实，本案所涉的666925元混凝土款可待该事实发生或营造公司另行支付时结算或诉讼，一审判决为此也给予当事人另行主张的法律救济途径，故营造公司仍享有该债权，其可待条件成就时主张。

关于规费和材料发票税金问题。工程规费一般包括工程排污费、社会保险费、住房公积金等项目，该费用属于定额工程造价费用构成要素组成部分，缴纳义务主体原则上系具有经营资质的企业或其他组织，营造公司与***无书面合同，营造公司不能证明与***存在上述费用约定的事实，亦无证据证明其实际为***班组施工人员缴纳了上述费用。在（2020）苏08民终1973号案件审理中，营造公司曾就规费提出上诉主张，该判决未予支持其主张，现营造公司再次诉讼主张规费，实际系以新的诉讼否定已经生效的裁判结果，该主张有违《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，故对该主张，本院依法不予采纳。关于税金在（2020）苏08民终1973号案件审理中，双方当事人就工程发票涉及的税率协商一致，并已经判决，现营造公司主张***还应提供材料发票用于抵扣税率或承担相应的税金，因双方无约定，对该主张本院亦不予采纳。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费24611元，由上诉人淮安市营造建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　刘玉娟

二〇二二年五月七日

书记员　　余宛蓉