某某、淮安市营造建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

江苏省淮安市淮安区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏0803民初7163号

原告：***，男，1971年6月27日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张雄鹰，江苏天淮律师事务所律师。

被告：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。

法定代表人：谭兆群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：招庆峰，该公司员工。

被告：淮安市淮安区城投置业有限公司，住所地淮安市淮安区城西北路综合治理中心。

法定代表人：胡光红，该公司总经理。

原告***与被告淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称淮安区城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年11月12日立案后，依法适用简易程序，于2021年12月7日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人咸进、被告营造公司的法定代表人谭兆群及其委托诉讼代理人招庆峰到庭参加了诉讼。被告淮安区城投公司经本院传票传唤无正当理由到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判决被告营造公司支付原告工程款535899.73元、返还税金89134.53元及支付项目经理劳务费用10万元，合计725034.26元；2．判决被告淮安区城投公司在欠付被告营造公司工程款范围内承担给付责任；3．案件受理费、保全费，由被告负担。事实与理由：被告淮安区城投公司将其开发的淮安区风景城邦安置小区1-4#、8-9#、3-4#商业楼工程，发包给被告营造公司施工，被告营造公司又将该小区9#楼及3#商业楼转包给原告施工，双方未签订书面的工程施工合同。该工程于2016年12月2日竣工验收合格，随即交付业主使用。经审计后，原告施工的9#楼及3#商业楼工程价款为26794986.59元。原告为索要工程款项向法院提起诉讼，后法院经审理已作出生效判决并已执行完毕。原告现因索要工程质量保证金等费用与被告营造公司协商未果。原告现诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。

被告营造公司辩称，1．关于原告要求被告营造公司支付工程款535899.73元的请求。政府按工程总价款扣留5%工程质量保证金，五年期满扣除为其代维修费用后，其余的一次性退还。而被告营造公司已提前支付原告3%的工程质量保修金803849.6元（26794986.59元×3%）。原告要从2019年9月28日起按中国人民银行贷款利率计算至2021年12月10日承担我公司提前支付的利息7.86767万元（803849.6元×年利率4.35%÷12个月×27个月）；建设单位为该小区9#楼及3#商业楼五年保修费用45984.5万元。从被告营造公司欠付工程款535899.73元中，扣除利息7.86767万元和保修费用4.59845万元，余款41.123853万元，我方认可。2．原告要求被告返还税金89134.53元及其他费用10万元是不存在的，二审判决书中明确扣除税金144.42978万元冲抵工程款，不存在返还税金。关于原告主张的其他费用10万元，原告在原来的一审、二审均没有提出过，没有事实依据。原告认可工程款26794986.59元已经法院判决执行完毕，且原告在诉讼过程中自认自己系案涉工程9#楼及3#商业楼实际施工人，而不承认是整个项目负责人，也没有享受被告公司的一切待遇，其要求给付其他费用10万元即工资从何说起，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告淮安区城投公司没有答辩。

本院经审理认定事实如下：2013年3月18日，被告淮安区城投公司将风景城邦安置小区1-4#、8-9#楼、3-4#商业楼工程发包给被告营造公司施工，约定计划开工日期为2013年1月30日（以开工报告为准），竣工日期为2014年5月24日（以竣工报告为准），合同方式为固定单价合同，计价方式为工程量清单计价，项目负责人为原告***。双方在《工程质量保修书》中约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，其他为2年。质量保修期限自工程竣工验收合格之日起计算。2013年4月8日，被告淮安区城投公司与被告营造公司又签订《补充协议》，约定审计结束后15日内，甲方（被告淮安区城投公司）付至审定决算价的95%，剩余5%作为工程质量保修金，按相关法律、法规规定，至缺陷责任期到期后返还。2013年5月19日，淮安区风景城邦小区9#楼开工。2014年12月8日，淮安区风景城邦小区商业楼3#开工。案涉工程开工后，原告组织了木瓦工、钢筋工、水电等班组进场施工。在淮安区施工期间，被告营造公司多次向原告汇款，合计汇款金额13091321.5元，由原告出具了收条。在被告营造公司盖章出具的《风景城邦9#楼工程款支付明细》中记载了工程款的计算方式，以及扣除5%的综合服务费，扣除公司代支的混凝土款、脚手架款、降水款、工程违纪处罚款、农民工工资以及原告曾自付部分费用的内容。2016年12月2日，淮安区风景城邦小区9#、商业楼3#竣工验收合格。2019年9月12日，淮安市淮安区政府投资评审中心作出淮评结[2019]598号《评审报告》，对被告淮安区城投公司负责建设的风景城邦小区1-4#、8-9#楼、3-4#商铺工程进行评审，经过政府评审，其中：9#楼土建部分评审价为20274079.97元，3#商铺土建部分评审价为2228602.08元；9#楼安装部分的评审价为3763382.82元，3#楼商铺安装部分的评审价为528921.72元，合计26794986.59元。2020年1月15日，原告诉至本院。2020年5月26日，本院经审理确认原、被告争议的案涉工程总价款26794986.59元，扣除被告营造公司已付原告工程款13091321.5元，扣除2%的工程质量保修金535899.73元（26794986.59元×2%），被告营造公司尚欠原告案涉工程款13167765.36元。工程质量保修期截至2021年12月2日止。本院遂作出（2020）苏0803民初335号民事判决书，判决：“一、被告淮安市营造建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告***案涉工程款13167765.36元，并承担所欠原告***案涉工程款逾期付款利息（利息计算：以工程款13167765.36元为基数，从2019年9月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）；二、被告淮安市淮安区城投置业有限公司在欠付被告淮安市营造建筑工程有限公司案涉工程价款范围内对原告***的上述工程款项承担给付责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求”。本院判决后，被告营造公司不服本院该民事判决提起上诉。在二审期间，上诉人即被告营造公司与被上诉人即原告***一致同意本案工程评审价应扣除5.39%的税费，未付工程款部分按照扣除5%的综合服务费进行结算。2020年10月27日，淮安市中级人民法院经审理，确认被告营造公司应付原告的工程款为11110544.81元{总工程款26794986.59元，扣除上诉人即被告营造公司代缴的5.39%税费1444249.78元（26794986.59元×5.39%）及未付工程款部分扣除5%的综合服务费612970.77元[（26794986.59元－1444249.78元－13091321.5元）×5%]，扣除已付工程款13091321.5元及未到期的工程质量保修金535899.73元}。遂依法作出（2020）苏08民终1973号民事判决书，判决：“一、维持淮安市淮安区人民法院（2020）苏0803民初335号民事判决第二项，撤销第一、三项；二、上诉人淮安市营造建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付被上诉人***案涉工程款11110544.81元，并承担所欠被上诉人***案涉工程款逾期付款利息（以工程款11110544.81元为基数，从2019年9月28日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）。三、驳回被上诉人***的其他诉讼请求”。二审判决生效后，被告淮安区城投公司支付给被告营造公司案涉工程到期工程款，后被告营造公司将该款项支付给原告履行了付款义务。2021年11月12日，原告再次诉至本院。

在庭审中，原告要求被告营造公司支付案涉工程质量保修金535899.73元、返还收取原告管理费部分的税金68320.24元{[案涉工程总价款26794986.59元－税金1444249.78元（26794986.59元×5.39%税）]×管理费5%×税金5.39%}及工程款386165元中税金20814.29元（386165元×税金5.39%），此外，原告还要求被告营造公司支付项目经理劳务费用10万元。原告就其主张提供被告营造公司的会议记录及原告出具给被告营造公司结算工程款的条据等证据证实。被告营造公司对原告主张的案涉工程质量保修金535899.73元无异议，但为案涉工程支付的维修费45984.5元将保留向原告另行主张权利；对原告主张的返还税金及项目经理劳务费用，被告营造公司认为没有事实根据，对此不予认可。

另查明，原告无从事案涉工程相应的资质。2016年1月19日，被告营造公司的会议记录记载：“公司收管理费的税金由公司负责”。2017年5月25日，原告出具给被告营造公司条据，内容为：“今收到风景城邦工程款叁拾捌万陆仟壹佰陆拾伍元整（￥386165元）；说明冲抵公司代支的杂支、电费等的本金和利息及它们的管理费和税金已结清”。此外，被告淮安区城投公司于2021年12月8日出具证明证实案涉工程中截止该日有工程总造价的5%保修金尚未支付。

本院认为，本案原、被告争议的焦点是被告营造公司是否返还原告主张的税金及支付原告项目经理劳务费用问题。

《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质，或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应当认定为无效。据此，被告营造公司将风景城邦小区9#楼、商业楼3#转包给原告施工，因原告不具有从事建筑工程相应的施工资质，其与被告营造公司之间形成的建设工程施工合同，违反了法律及司法解释的上述规定，应认定为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应当予以支持。本案原告实际完成了被告营造公司转包的风景城邦小区9#楼、商业楼3#的工程，且案涉工程已经验收合格并进行了审计，被告营造公司应当支付给原告案涉工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告淮安区城投公司作案涉工程的发包人，其只在欠付工程价款范围内对原告承担给付责任。

关于原告要求被告营造公司给付案涉工程质量保修金535899.73元的诉讼请求。经审查，原告的该主张，有淮安市中级人民法院（2020）苏08民终1973号民事判决书所认定的事实证实，案涉工程质量保修期截至2021年12月2日，且被告营造公司不持异议，现该工程质量保修期限已到期，原告要求被告营造公司支付该款项，符合法律规定，本院予以支持。对于原告要求被告营造公司返还管理费部分的税金68320.24元的诉讼请求。依据2016年1月19日，原告与被告营造公司共同参加的会议记录载明的内容：“公司收管理费的税金由公司负责”，经审查，案涉工程总价款26794986.59元，扣除原告与被告营造公司约定的5.39%税金即1444249.78元后，案涉工程款为25350736.81元（26794986.59元－1444249.78元），被告营造公司收取该款项5%管理费即1267536.84元（25350736.81元×管理费5%）的税金5.39%为68320.24元（1267536.84元×5.39%）。因被告营造公司承诺管理费部分的税金由自己负担，故被告营造公司应当将管理费部分的税金返还给原告。对于原告要求被告营造公司返还工程款386165元中的税金20814.29元（386165元×税金5.39%）的诉讼请求。从原告提供的该收款条据中的说明内容“冲抵公司代支的杂支、电费等的本金和利息及它们的管理费和税金已结清”来看，该收款条据系双方结账过程中形成的条据，结算时已注明“税金已结清”的字样，因案涉工程已按总工程价款扣取了原告5.39%的税金，故原告在该笔工程款条据中已结付的税金，被告营造公司应当按5.39%的税金返还给原告，对原告的该项诉讼请求，本院亦予以支持。对于原告要求被告营造公司支付项目经理劳务费用10万元的诉讼请求，因与本案非同一法律关系，故本院不予理涉。对于原告要求被告淮安区城投公司在欠付被告营造公司工程款范围内承担给付责任的诉讼请求。经审查，被告淮安区城投公司承认尚有案涉工程质量保修金未支付，依据相关司法解释的规定，对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告营造公司辩称的要求原告承担其提前支付3%的工程质量保修金利息、以及要求原告承担为案涉工程支付维修费45984.5元的抗辩，因被告营造公司在本案中未提起反诉，故由被告营造公司另行诉讼解决。

综上所述，对原告要求被告营造公司给付案涉工程质量保修金535899.73元、被告淮安区城投公司在欠付被告营造公司案涉工程价款范围内承担给付责任的诉讼请求，以及原告要求被告营造公司返还税金89134.53元（68320.24元+20814.29元）的诉讼请求，本院予以支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十五条、第一百四十七条规定，判决如下：

一、被告淮安市营造建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内给付原告***案涉工程质量保修金535899.73元；

二、被告淮安市淮安区城投置业有限公司在欠付被告淮安市营造建筑工程有限公司案涉工程价款535899.73元范围内对原告***的上述工程款项承担给付责任；

三、被告淮安市营造建筑工程有限公司于本判决生效后三十日内返还原告***案涉工程税金89134.53元；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11050元（原告已预交5525元），减半收取5525元，保全费4145元，合计9670元，由原告***负担500元，被告淮安市营造建筑工程有限公司负担9170元（案件受理费5025元+保全费4145元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，预交上诉案件受理费（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行；***缴费账号62×××27；淮安市营造建筑工程有限公司缴费账号62×××19；淮安市淮安区城投置业有限公司缴费账号62×××01）。

审 判 员　杨才国

二〇二二年二月十一日

法官助理　王　茁

书 记 员　朱俊宇

附：裁决所依据的法律及司法解释条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》

第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。

民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。

《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。

总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。

《中华人民共和国建筑法》

第十四条从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。

因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。

建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）

第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十七条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十五条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十七条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。