2554某某与淮安市营造建筑工程有限公司、淮安市淮安区城投置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏08民终2554号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月24日出生，汉族，住淮安市淮安区。

委托诉讼代理人：咸进，江苏天淮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡石尖，江苏天淮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮安市营造建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区商校西路90号。

法定代表人：谭兆群，该公司总经理。

委托诉讼代理人：招庆峰，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：淮安市淮安区城投置业有限公司，住所地淮安市淮安区城西北路综合治理中心。

法定代表人：胡光红，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吉剑，江苏大业天平律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淮安市营造建筑工程有限公司（以下简称营造公司）、淮安市淮安区城投置业有限公司（以下简称城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮安区人民法院（2021）苏0803民初928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人给付上诉人工程款2171243.61元，由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1、上诉人在收到营造公司于2017年1月27日支付的工程款810910元时，已扣除了该笔款项的税金43708元，一审判决未能依法认定该扣除事实，事实认定错误；2、案涉内部承包协议约定5%的综合服务费，该部分费用在上诉人确认的工程款中已支付，一审判决遗漏了该事实，不存在另行结算问题。二、一审判决违反法定程序，将与本案无关的民间借贷款项纳入应付工程款中，损害了上诉人的合法权益。1、关于案涉600万元条据性质的认定，共涉及4笔借款计130万元，分别为2013年4月27日20万元（已还清）、2013年5月8日50万元、2014年1月28日20万元、2014年4月11日40万元，通过短期结息方式再用结算后金额按照高利计算利息，通过利滚利最终形成该条据，明显违反法律规定；2、该借款的债权人并非营造公司而是谭兆群，一审判决直接认定为已付款不符合法律规定；3、涉案工程款总计1385万元，营造公司向上诉人支付了1640多万元有悖常识；4、案涉的600万元借款应以另案诉讼实体审理，方能维护社会的公平正义。

营造公司辩称，43708元税金一审计算正确，没有重复计算。600万元条据是从2013年7月到2016年9月15日期间的各种材料包括水泥、人工工资，共计前后有20多张条据打的总条据，20多张条据已经被上诉人收回了，综合服务费也已经收取，请求驳回上诉，维持原判。

城投公司辩称，城投公司与上诉人没有合同关系，城投公司作为发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人即本案上诉人承担给付责任，现城投公司不欠营造公司工程款，而营造公司已经超付工程款，城投公司更无付款义务，请求驳回上诉，维持原判。

***一审诉讼请求：1、判决营造公司支付工程款2747221.42元，并承担逾期付款利息（利息计算：从2017年1月1日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；从2019年8月20日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，计算至实际给付之日止）；2、城投公司在欠付营造公司工程款范围内承担连带责任；3、案件受理费、保全费，由原审被告负担。

一审法院认定事实：1．对双方争议的案涉工程施工合同约定的内容及履行的相关事实认定

2013年3月18日，城投公司将风景城邦安置小区1-4#、8-9#楼、3-4#商业楼工程发包给营造公司施工，约定计划开工日期为2013年1月30日（以开工报告为准），竣工日期为2014年5月24日（以竣工报告为准），合同方式为固定单价合同，计价方式为工程量清单计价等。后营造公司将风景城邦3#楼工程分包给***施工，***以营造公司项目经理身份分包该工程。

2013年7月30日，营造公司作为甲方，***作为乙方，双方签订《淮安区风景城邦政府安置小区工程内部承包协议书》，协议约定：甲方将风景城邦小区3#楼工程承包给乙方施工，乙方按甲方与建设方签订的《建设工程施工合同》执行……。综合服务费：乙方按工程结算总价款暂定5%上交甲方，甲方按每次付款比例扣回。工程造价中的规费（社会保障费）归甲方收取，与乙方无关。该工程前期所发生的费用及公司代支材料款按月息2%计取，累计后按工程总价比例平均分摊，政府付款时按比例扣回。同时，双方还对其他事项进行了约定。协议签订后，在***施工期间，营造公司多次向***付款，由***出具了相应的收条。2016年12月2日，***分包的淮安区风景城邦小区3#楼工程经有关部门验收合格。2019年9月12日，淮安市淮安区政府投资评审中心作出淮评结[2019]598号《评审报告》，对城投公司负责建设的风景城邦小区1-4#、8-9#楼、3-4#商铺工程进行评审，经过政府评审，其中：3#楼土建部分评审价为13851111.77元。后***与营造公司就工程款项结算产生纠纷。2021年2月7日，***诉至法院。

2．对双方争议的已付案涉工程款的认定

就已支付案涉工程款项的争议，经组织双方举证、质证。***就营造公司支付的案涉工程款项制作了《付款明细表》，***认可营造公司付款有：①营造公司支付的案涉工程款8351190.6元（付款明细中序号1至31，***出具的31份付款条据）；②营造公司代为支付的消防资料费用2000元（付款明细中序号32）；③营造公司代为支付的诉讼案件款项850317元（咸友华诉讼款项425027元、陈同兵诉讼款项30000元、保温款的款项225290元、戴云塔吊费用170000元，付款明细中序号34至37）；④营造公司代付案涉工程税金702866.9元（付款明细中序号38，税金5.39%），⑤营造公司代付案涉工程规费415533.35元（付款明细中序号39，规费3%）；⑥对2016年9月15日***出具的收条600万元，***认可营造公司其中的付款110万元，其余付款490万元不认可。共认可营造公司已付案涉工程款项计11421907.85元。营造公司对***认可的上述付款①项、②项、③项、⑤项无异议，对***认可的第④项税金有异议，税金应当为724177.67元[（13851111.77元－规费415533.35）×税金5.39%]，对第⑥项有异议，营造公司认为有***出具的收条为证应当按600万元计算。营造公司就支付***的款项还主张的付款有：①垫付混凝土款项556464.7元；②代付塑钢窗及推拉门款项108000元；③代付吕燕水泥款21800元；④代付马素芹砂石款19000元；⑤代付丁文彦脚手架款项73000元；⑥代付维修费用43500元；⑦代开材料票据支出的税金305659元。对营造公司主张的该部分付款，***认可被告营造公司代付塑钢窗及推拉门款项58000元、代付吕燕水泥款21800元、代付马素芹砂石款19000元，合计98800元；对营造公司其余的付款不认可。

综上，①营造公司为***代付混凝土款项556464.7元的争议。因营造公司代购的该混凝土存在质量问题，营造公司与案外人淮安元振建材有限公司的该争议是否已解决，该款项是否已支付，营造公司对此未能举证。据此，对营造公司主张代付的该款项，营造公司可待质量问题解决后，再主张该垫付款项。②对2016年9月15日***出具给营造公司收到案涉工程600万元付款的争议。该条据内容为：今收到风景城邦3#楼工程款计陆佰万元整（冲平常无事工程借款）。***对该条据只认可其中的110万元，其余的则不予认可。依据***出具的该条据内容所记载的事实，对营造公司主张的该付款，法院予以采纳。③营造公司主张的税金数额724177.67元，经审查，符合有关规定，法院予以采纳。④营造公司主张代付丁文彦脚手架款项73000元，虽有丁文彦承诺，但该款项未实际支付，营造公司可待支付后，再主张权利。⑤营造公司主张代付维修费用43500元及代开材料票据支出的税金305659元，营造公司可结合其他证据，再主张权利。对营造公司已支付***案涉工程款16442018.62元（无争议工程款8351190.6元+代付消防资料费用2000元+代付诉讼案件款项850317元+扣税金724177.67元+扣规费415533.35元+双方争议付款600万元+无争议门窗、水泥、砂石代付款项98800元），法院予以确认。

3．对双方争议的案涉其他相关事项的认定

***无从事案涉工程相应的资质。营造公司与***在《淮安区风景城邦政府安置小区工程内部承包协议书》中对综合服务费的约定：“乙方按工程结算总价款暂定5%上交甲方，甲方按每次付款比例扣回”。对该费用的计取数额，由营造公司与***按约定另行进行结算。城投公司承认与营造公司之间就案涉安置小区总工程款项尚未结算。

一审法院认为，本案争议焦点是营造公司欠付***案涉工程款数额问题。

《合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的签订合同的，应当认定为无效。依据上述法律和司法解释的规定，营造公司将其承包的淮安区风景城邦小区3#楼工程分包给***施工，因***不具有从事建筑工程相应的资质，故营造公司与***签订的《淮安区风景城邦政府安置小区工程内部承包协议书》，应认定为无效协议。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***实际完成了营造公司分包的淮安区风景城邦小区3#楼工程，且案涉工程已经验收合格并交付使用，营造公司应当支付给***案涉工程款。城投公司作为案涉工程的发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人即***承担给付责任。

关于***要求营造公司给付案涉工程款2747221.42元，并承担逾期付款利息的诉讼请求。***承建的案涉工程已通过淮安市淮安区政府投资评审中心评审，其中3#楼的土建和安装部分工程总造价13851111.77元，双方对该工程总造价无异议，法院予以认定。依据***向营造公司出具的支付工程款项的收条、以及营造公司为***代为支付的工程款项、案涉工程应当缴纳的规费和税金，经当事人举证和质证，对营造公司已支付的案涉工程款项16442018.62元（该款项中不包括双方约定的综合服务费），法院予以认定。依据案涉工程总造价13851111.77元和确认的营造公司已支付案涉工程款16442018.62元，营造公司已超出支付***案涉工程款2590906.85元（工程总造价13851111.77元－营造公司已付款16442018.62元）。据此，对***主张营造公司欠付案涉工程款，缺乏相应的事实根据，不予支持。综上所述，***要求营造公司给付案涉工程款2747221.42元，并承担逾期付款利息等诉讼请求，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（一）项和第（二）项、第十九条第一款、第二十六条、第二十七条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费26678元（***已预交26678元），保全费5000元，合计33777元，由***负担。

二审期间，上诉人提供如下证据：1、2017年1月27日收条一份，证明该收条总额是810910元，按照5.39%税率计算，应当扣除43708元实际我方没有拿到810910元，是扣除服务费和5.39%税率后，把剩余的钱付给我们的；2、2014年4月12日借款条据以及该条据的复印件一份，证明营造公司的会计招庆峰在该复印件上标注了借款的利息和复利的计算方法，截止2014年4月12日本息合计3278000元，计算到2014年10月30日变成3721186元，在6个月之内复利增加了443186元，因此本案所涉的600万元工程款都是利滚利而来的，一审法院作为已付工程款认定错误；3、2016年9月15日600万收条一份，证明条据虽是***所写，但是该条据中的同意冲抵是营造公司的法定代表人所写，因借款本金只有110万元，不出具条据被上诉人就不结算工程款；4、淮安区人民法院（2018）苏0803民初1269号民事判决书，证明在该判决中法院也认定了营造公司未足额支付工程款，该判决是2018年8月作出的，而8月份以后营造公司没有向上诉人直接付款；5、***中国建设银行交易明细，证明***向营造公司借款130万元（已还20万元）事实；6、宏建建材经营部工商登记资料及其经营者李全安出具证明材料，证明***为购买钢材向营造公司借款40万元，营造公司将该款支付给宏建建材经营部事实；7、2014年1月28日20万元借据、2014年4月11日40万借据，证明双方存在民间借贷事实。

营造公司质证意见，1、证明目的不认可，款项已经支付没有扣税金；2、该条据是上诉人捏造，没有谭兆群本人签字，与本案无关；3、600万元条据上写明是3#楼工程款；4、2019年9月12日审计造价出来，工程款已经超付；5、营造公司向***打款很多，不能证明和600万元有关；6、7真实性不予认可，与***之间不存在该笔借款。

本院经审查认为，证据1、3、4不属于新证据，在一审已经过举证质证，证据4中并未确认该事实；证据2，系***单方制作，对该证据的真实性、合法性、关联性不予认定；证据5-7，不能证明其证明目的。

本院经审理确认一审法院查明的案件事实。

另查明，在本院审理期间营造公司对***提出的综合服务费问题予以认可，***表示不再主张。

本院认为，关于600万元收据性质如何认定问题。本案中，***主张该600万元收据是其与营造公司法定代表人谭兆群个人之间借款且存在利滚利情形，应通过另案处理不应在本案中作为已付工程款，而营造公司提出异议认为是双方之前材料款、工人工资等款项的结算。虽然***提供了部分证据，但该部分证据仅能证明***与谭兆群之间有经济往来可能互负债务，但未能推翻营造公司提供的相关证据及主张，本案系建设工程施工合同纠纷，该600万元条据上亦注明系3#楼工程款，营造公司的主张具有一定的事实依据，***主张该600万元条据应以民间借贷为案由另案审理的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于43708元税金是否重复记取问题，***无证据证明营造公司在支付810910元款项时有扣减税金事实，且条据上亦备注说明“管理费与税金在内”未提及扣减，该理由不能成立。即使上诉人所称的情形存在，营造公司仍然超付工程款，故***要求支付工程款及逾期利息的诉讼请求不能成立，原审不予支持并无不当。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24170元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　江东新

审判员　　马玉宝

审判员　　陶　锐

二〇二一年八月十日

书记员　　鲍婷婷