东兴消防与创鑫房地产建设工程合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民事判决书

（2018）吉05民终453号

上诉人（原审原告）：吉林省东兴消防智能工程有限公司，住所：长春市朝阳区前进大街3号。

法定代表人：***，经理。

委托诉讼代理人：***，通化市东昌区环通法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：：通化创鑫房地产开发有限公司，住所：通化市新华大街（丽景二期13-2-1号）。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，该公司经理。

上诉人吉林省东兴消防智能工程有限公司（以下简称东兴消防）因与被上诉人通化创鑫房地产开发有限公司（以下简称创鑫房地产）建设工程施工合同纠纷一案，不服通化市东昌区人民法院（2017）吉0502民初2665号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东兴消防的法定代表人***、委托诉讼代理人***，创鑫房地产的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

东兴消防上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求；诉讼费由创鑫房地产负担。事实和理由：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”的规定，一审法院适用法律错误，应予改判。

创鑫房地产辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

东兴消防向一审法院起诉请求：1、判令创鑫房地产立即支付施工款人民币247.6万元（其中不包括***40.4万元）及利息（从2016年7月1日起至全部付清止，利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、诉讼费、保全费由创鑫房地产承担。

一审法院认定事实：东兴消防与创鑫房地产于2013年8月22日和2015年1月20日分别签订消防施工合同各一份，合同总造价为800万元，合同约定：本工程按承包总价及现场签证计算。工程师和甲方（创鑫房地产）收到乙方（东兴消防）提交的完整工程竣工结算资料后60个工作天内，由甲方（创鑫房地产）按照实际完成并通过验收合格的工程量、甲方（创鑫房地产）签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算。在工程结算时经甲方（创鑫房地产）核实乙方（东兴消防）没有按照图纸、施工规范和甲方（创鑫房地产）的指令进行施工，或出现偷工减料的情况，则甲方（创鑫房地产）有权因乙方（东兴消防）原因造成的上述事项不予结算，视为乙方（东兴消防）违约，由此造成的一切损失概由乙方负责。东兴消防为创鑫房地产图纸外施工和工程改造施工共计8万元。创鑫房地产已经给付东兴消防施工款520万元。

一审法院认为，东兴消防与创鑫房地产签订消防施工合同，东兴消防为创鑫房地产施工，现该施工已经完成，创鑫房地产给付东兴消防施工款520万元，双方合同约定按承包总价及现场签证计算，但东兴消防只提交8万元现场签证证据，致使创鑫房地产不同意结算剩余施工款，并且在创鑫房地产申请对完成施工量进行价值鉴定，而东兴消防不同意鉴定，并对鉴定材料不予认可，导致退鉴，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”东兴消防未提交证据证明其主张创鑫房地产尚欠的施工费现场签证的数量及价款，故东兴消防应承担举证不能的不利后果。《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”创鑫房地产主张同意按其委托评估的完成合同总价值为602.1783万元给付东兴消防施工款，故创鑫房地产仍需给付41.7783万元（602.1783万元-已付施工款520万元-质保金40.4万元），属于创鑫房地产自愿履行，故创鑫房地产应给付东兴消防施工款41.7783万元，并承担该款的银行利息，从本判决生效之日起至付清该款时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。东兴消防其他诉讼请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、通化创鑫房地产开发有限公司于本判决生效后立即给付吉林省东兴消防智能工程有限公司施工款417783元，并承担该款的银行利息，从本判决生效之日起至付清该款时止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。二、驳回吉林省东兴消防智能工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费26600元，财产保全费5000元，总计31600元，由吉林省东兴消防智能工程有限公司负担26250元，由通化创鑫房地产开发有限公司负担5350元。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，案涉东兴消防与创鑫房地产于2013年8月22日和2015年1月20日签订的《消防施工合同》第七条均约定：“本工程按承包总价及现场签证计算”，故本案不属于按照固定价结算工程款范畴。因东兴消防只提交8万元现场签证，未提交800万元现场签证，致使创鑫房地产不同意结算剩余施工款，并申请对完成施工量进行价值鉴定，而东兴消防不同意鉴定，并对鉴定材料不予认可，导致退鉴，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，东兴消防应承担举证不能的法律后果。若东兴消防有证据证明创鑫房地产尚欠施工费，可另避法律途径解决。综上，东兴消防的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23265元，由吉林省东兴消防智能工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一八年六月二十九日

书记员***