吉林省东兴消防智能工程有限公司与通化创鑫房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民事裁定书

（2019）吉民申688号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：吉林省东兴消防智能工程有限公司,住所地长春市朝阳区前进大街3号。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：**，吉林衡丰律师事务所律师。

被申请人(一审被告、二审被上诉人)：通化创鑫房地产开发有限公司,住所地通化市新华大街(丽景二期13-2-1号)。

法定代表人：***，该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，男,该公司经理。

再审申请人吉林省东兴消防智能工程有限公司（以下简称东兴公司）因与被申请人通化创鑫房地产开发有限公司（以下简称创鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2018）吉05民终453号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

东兴公司申请再审称，原审判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。原审判决认定案涉两份《消防施工合同》为非固定价结算合同，继而要求东兴公司承担举证责任，属于认定错误。东兴公司认为本案案涉两份《消防施工合同》为固定价结算合同，且东兴公司已举证两份《消防施工合同》及签证予以证明创鑫公司拖欠工程款。原审法院未经法定程序，直接按照创鑫公司自行委托第三方机构评估的、未经东兴公司认可的造价而认定的本案合同价款缺乏证据证明，违反法定程序，属于认定事实错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定，请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。

本院经审查认为,(一)关于案涉工程应采取何种价款结算方式问题。从原审法院审理查明事实及本院审查情况看,虽然创鑫公司与东兴公司于2013年8月22日和2015年1月20日签订的《消防施工合同》第二条使用了“大包干价”“大包干承包总价”等词语，东兴公司据此主张案涉合同为固定价结算合同，并应据此结算。但《消防施工合同》第七条均明确约定：“本工程按承包总价及现场签证计算”。同时，在合同中亦明确约定了由创鑫公司按照东兴公司实际完成并通过验收合格的工程量、创鑫公司签证及本合同核实审定工程结算总价，双方应按工程结算总价进行结算。故原审法院有关双方所签署的案涉建设工程施工合同不属于按照固定价结算的合同的认定，与双方合同约定相符，并无错误。且在东兴公司向本院申请再审过程中，并未提交新证据证明自己的主张。故案涉工程款结算中，应采取案涉合同双方约定的“本工程按承包总价及现场签证计算”的结算方式。原审法院认定事实清楚，适用法律并无不当。(二)关于原审法院按照创鑫公司单方委托评估机构所评估工程造价来认定合同价款是否违反法定程序问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”创鑫公司申请通过鉴定明确应给付施工款数额，东兴公司不同意鉴定，并导致退鉴，且东兴公司并未充分举证证明创鑫公司尚欠的施工费现场签证的数量及价款。创鑫公司自愿按照自行委托评估完成的合同总价款履行合同义务的请求，依法应予支持。故原审法院按照创鑫公司单方委托评估机构所评估工程造价来认定合同价款并未违反法定程序。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定,裁定如下：

驳回吉林省东兴消防智能工程有限公司的再审申请。

审判长宋文国

审判员岳航

审判员***

二〇一九年五月十七日

法官助理***

书记员***