某某、通化钢铁股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉05民终513号

上诉人（原审原告）：***，女，1953年2月27日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。

诉讼代理人：周晓伟、孟桢，吉林乾绅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：通化钢铁股份有限公司，住所：吉林省通化市东胜路255号。

法定代表人：贾向刚，董事长。

诉讼代理人：黄祖坤，男，1975年10月18日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市二道江区。

诉讼代理人：王瑶，女，1995年5月19日生，汉族，该公司职员，住陕西省洛川县。

原审第三人：通化新宇建筑安装有限责任公司，住所：吉林省通化市二道江区北线。

管理人：吉林钟言宇德律师事务所，住所：吉林省南关区人民大街10606号东北亚国际金融中心8号楼6层。

诉讼代理人：张鹤，吉林钟言宇德律师事务所律师。

诉讼代理人：刘伟，男，1976年5月16日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市二道江区。

上诉人***因与被上诉人通化钢铁股份有限公司（以下简称通钢公司）、原审第三人通化新宇建筑安装有限责任公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初104号民事判决，纠正一审判决中关于案涉债权为破产债权的错误认定；2．改判通钢公司给付***工程款117047元或发回重审；2．一二审案件受理费由通钢公司负担。事实和理由：一审法院没有对《对各分公司、直属队、施工单位关于安全生产等相关事宜协议书（合同书）》的内容进行实质分析并加以评判，只是简单地从文字表面看，没有借用资质的约定，就否定了挂靠，而事实上，该协议包含的内容有：工程管理费按工程是工程造价的1.5％提取，管理费用在工程结算时扣除；新宇公司有责任负责***招投标需要的资质证书及资料并协助做好施工前工程委托，合同及开三告的签订工作；***负有安全施工义务等。从上述约定内容分行不难看出该协议书完全符合挂靠的特征，双方的关系实质就是挂靠。在一审提供的“律师调查视频”中，新宇建筑公司法定代表人朱文科在该视频中明确证实新宇建筑公司是出借资质给***，***以新宇建筑公司名义与通钢股份公司签订案涉的工程施工合同，***和新宇建筑公司之间是挂靠关系，工程款谁施工就谁结算，案涉工程不是新宇建筑公司自己干的，新宇建筑公司给开具工程发票并出具相关手续，新宇建筑公司扣除管理费后，将剩余工程款付给挂靠人。***持有案涉工程合同、施工图结算报告及工程竣工证书等全套原始材料（原件）的事实本身就能够初步证明其主张，***提供的其他各项证据的证明事项和朱文科的陈述完全能够互相印证，这足以说明该律师调查视频证据并非单一证据，完全符合法律规定。挂靠施工的实际施工人即便不能依据本条款向发包人主张工程价款，也完全可以依据其他法律规定主张。一审判决存在适用法律错误。本案中***挂靠新宇建筑公司施工的法律事实发生在2018年，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，也就是以前的《合同法》和2004年的《建工解释》，但一审判决却适用了最新的司法解释，显然适用法律错误。一审法院在判决中确认***的债权应为新宇建筑公司的破产债权严重违法。因为本案是建设工程施工合同纠纷，不是破产债权确认纠纷，三方当事人均未提起有关破产债权确认纠纷的诉讼，一审法院在判决中擅自确认***的债权为破产债权实属荒唐，更严重违反《民事诉讼法》第十三条规定的不告不理的处分原则。

通钢公司辩称，通钢公司与新宇公司之间存在合同关系，通钢公司仅对新宇公司存在付款义务。***未提供直接证据证明其与新宇公司存在挂靠关系，即使存在挂靠关系，也与通钢没有关系。根据法律规定，实际施工人向发包人主张工程款的前提是存在转包或违法分包关系，***与新宇公司的挂靠关系不能突破合同相对性。

新宇公司述称，律师调查视频中被调查人为新宇公司法定代表人朱文科与案件存在利害关系，且朱文科未经庭审质证，其陈述不应采信。借用资质的实际施工人与发包人之间不存在合同关系，无权向发包人主张欠付工程价款。建工合同司法解释一，为保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性。允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院民一庭法官会议意见，发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工且工程经验收合格的情况下，实际施工人才可以向发包人主张参照合同给付价款。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令通钢公司支付原告工程款117047元；2．本案诉讼费由通钢公司负担。

一审法院认定事实：2018年8月1日通化钢铁集团股份有限公司运营发展部与第三人新宇公司签订《建设工程施工合同》，工程名称：新增6#门及物流检斤站工程。合同载明开工时间2018年8月5日，竣工时间2018年10月24日；承包人提交竣工结算申请单的期限为工程竣工验收合格后28天内。2018年10月19日被告通钢股份公司与第三人新宇公司按照施工图结算新增6#门及物流检斤站工程，包括土建、门卫室、沥青路、挡墙等五部分工程款合计为517047元。2018年10月25日第三人新宇建筑公司给被告通钢股份公司开具工程款发票。2019年7月13日新增6#门及物流检斤站工程经施工单位、监理单位、使用单位、建设单位、质检站等部门盖章验收。2018年10月16日第三人新宇公司账目记载新增6#门及物流检斤站（***）：应收账款517047元。2018年12月29日原告***收到第三人新宇公司给付的20万元电子承兑汇票一张，有***出具的收到20万元收据为凭；2019年6月4日、7月22日原告***分两次收到第三人新宇公司支付的现金各10万元（均有收据）。通化钢铁集团股份有限公司运营发展部工程账目归属于被告通钢公司结算。2021年5月13日本院受理第三人新宇公司破产清算申请并以（2021）吉05破申4号民事裁定书裁定由一审法院审理。2021年7月21日一审法院指定吉林钟言宇德律师事务所担任第三人新宇公司管理人。2021年9月第三人新宇公司管理人通知原告申报债权，2021年9月28日***向第三人新宇公司管理人发送《关于***在新宇公司应收账款不属于破产债权的意见函》，此后新宇公司管理人一直没有收到原告***债权申报材料。原告***于2022年2月11日起诉至法院，要求被告通钢公司支付工程款117047元。庭审中，原告***为证明其主张提供《建设工程施工合同》、施工图结算册、发票、工程竣工证书、记账凭证、原告的委托代理人取证视频光盘及文字材料、东昌区人民法院生效的两份判决书等证据。庭审后，原告***委托代理人向法院提交一份原告***与第三人新宇建筑公司2018年1月1日签订的《各分公司、直属队、施工单位关于安全生产等相关事宜协议书（合同书）》、工程（维检）治安保卫管理责任书。

一审法院认为，一、***要求通钢公司支付工程款的诉讼请求一审法院不予支持。***提供的《建设工程施工合同》、施工图结算册、发票、工程竣工证书等证据，能证明通钢公司所属运营发展部与新宇公司签订工程施工合同，双方进行工程结算的事实。***提供记账凭证可以证明***在新宇公司应收账款是517047元，***已经取走40万元应付账款的事实。***提供的其委托代理人取证视频光盘及文字材料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条“审判人员对单一证据可以从下列方面审核认定：……（三）证据的形式、来源是否符合法律规定”、第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：……（三）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言；”的规定，该证据材料不符合法律规定，一审法院不予采信。***提供的东昌区人民法院两份判决书，因该文书判决依据的最高人民法院司法解释和《中华人民共和国合同法》均是最高人民法院2020年12月29日前公告废止的法律，故该文书不能作为本案判案的证据使用。综上，***提出的请求通钢公司支付工程款的诉讼请求没有证据证明其主张成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”规定，***的诉讼请求一审法院不予支持。

二、***的债权应为新宇公司的破产债权。***起诉主要源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因此***在本案诉讼中强调其是挂靠新宇公司的实际施工人。分析该司法解释第四十三条规定：1．该条款规定可追溯至2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，与2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条内容进行了相应调整。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工权益而作出的规定，该条款的规定突破了合同的相对性，是发包人的法律责任而并非合同义务；在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任，由发包人给付施工人工程款显失公平。适用该条款前应当审查前提条件：（1）合同因转包、非法分包而无效；（2）发包人欠付工程款；（3）原告为实际施工人。合法的分包人不能以该条款向发包人主张工程款。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经最高人民法院于2020年12月29日公告废止。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程发包人与承包人之间的法律关系，二是挂靠关系承包人与挂靠施工人之间的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当依据各自的合同分别处理，不能突破合同相对性原则。***提供其与新宇公司签订的《各分公司、直属队、施工单位关于安全生产等相关事宜协议书（合同书）》、工程（维检）治安保卫管理责任书，是***与新宇公司在2018年施工时对安全生产权利义务的约定及通钢保卫处留存的新宇公司作为施工单位的治安保卫管理责任书；安全生产协议书（合同书）中没有***借用新宇公司资质的约定，无法证明***与新宇公司是挂靠关系。***提供的新宇公司记账凭证，仅能证明新宇公司欠***应收账款，产生新宇公司欠付应收账款的情形有委托施工、挂靠施工、分包施工、转包施工等多种情形。***与新宇公司不存在非法转包、违法分包的情形，故不能突破合同相对性的原则，人民法院不能判决通钢公司给付原告工程款。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。”规定，***对破产企业新宇公司享有债权，应按照规定向破产企业管理人申报债权，行使债权人权利。一审法院根据本院的指定裁定书，已经裁定于2021年7月20日开始审理新宇公司破产清算案件，***对诉求是新宇公司破产债权。综上所述，一审法院认为，***请求被告公司支付***工程款117047元的证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第四百六十五条之规定，判决如下：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费1321元，由原告***负担。

本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方法律事实发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法法规标题中华人民共和国合同法制定机关全国人民代表大会效力等级法律公布日期1999.03.15时效性失效施行日期1999.10.01第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案，通钢公司与新宇公司签订的《建设工程施工合同》，虽盖有新宇公司公章，但从合同落款反映为***指派的李玉辉签订的，且工程结算过程亦是***指派李玉辉进行的结算，***已向新宇公司交纳了税金等费用74116元，通钢公司向新宇公司支付的案涉工程款40万元，新宇公司均已支付给了***，上述证据结合《律师调查函》中朱文科的陈述，能够形成证据链条，证明通钢公司与新宇公司，新宇公司与***之间并非转包或分包关系，而是***借用新宇公司资质与通钢公司直接形成合同关系，依照上述法律规定，***与通钢公司之间的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，双方工程已经验收结算完毕，且通钢公司对本案案涉工程尚欠工程款117047元事实无异议，故***主张通钢公司给付尚欠工程款117047元，本院予以支持。

综上所述，***的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初104号民事判决；

二、通化钢铁股份有限公司于本判决生效后立即给付***工程款117047元

一审案件受理费1321元，二审案件受理费2641元，合计3962元，由通化钢铁股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙艳玲

审判员　　修　勇

审判员　　李尧川

二〇二二年五月二十六日

书记员　　李　燃