某某、通化钢铁股份有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉05民终512号 上诉人（原审原告）：**，男，1969年12月12日生，汉族，住吉林省通化市二道江区。 诉讼代理人：***，***绅律师事务所律师。 诉讼代理人：**，***绅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：通化钢铁股份有限公司，住所：吉林省通化市东胜路255号。 法定代表人：***，董事长。 诉讼代理人：**坤，男，1975年10月18日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市二道江区。 诉讼代理人：**，女，1995年5月19日生，汉族，该公司职员，住陕西省洛川县。 原审第三人：通化新宇建筑安装有限责任公司，住所：吉林省通化市二道江区北线。 管理人：***言***师事务所，住所：吉林省长春市南关区人民大街10606号东北亚国际金融中心8号楼6层。 诉讼代理人：**，***言***师事务所律师。 诉讼代理人：**，男，1976年5月16日生，汉族，该公司职员，住吉林省通化市二道江区。 上诉人**因与被上诉人通化钢铁股份有限公司（以下简称通钢公司），原审第三人通化新宇建筑安装有限责任公司（以下简称新宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1．撤销通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初105号民事判决，纠正一审判决中关于案涉债权为破产债权的错误认定；2．改判通钢公司给付**工程款471067元或发回重审；3．一二审案件受理费由通钢公司负担。事实和理由：首先一审法院认定事实错误。1．**在一审提供的“律师调查视频”中，新宇公司法定代表人***在该视频中明确证实新宇公司是出借资质给**，**以新宇公司名义与通钢股份公司签订案涉的工程施工合同，**和新宇公司之间是挂靠关系，其还证实工程款谁施工就谁结算，案涉工程不是新宇公司自己干的，新宇公司给开具工程发票并出具相关手续，新宇公司扣除管理费后，将剩余工程款付给挂靠人。**持有案涉工程合同、工程结算及开工报告、工程交工竣工验收证书等全套原始材料（原件）的事实本身就能够初步证明其主张，**提供的其他各项证据的证明事项和***的陈述完全能够互相印证，这足以说明该律师调查视频证据并非单一证据，完全符合法律规定，应予采信，一审法院不予采信此证据明显错误，直接导致**挂靠新宇公司实际施工案涉工程的事实没能得到认定，进而导致判决结果错误。2．一审法院对2020年建工解释（一）第四十三条规定的分析，只有转包或违法分包的实际施工人可向发包人主张工程价款。上诉人认为，挂靠施工的实际施工人即便不能依据本条款向发包人主张工程价款，也完全可以依据其他法律规定主张。比如2020年建工解释（一）第一条和《民法典》第七百九十三条（或者以前的2004年建工解释第一条、第二条）就是对原告这类实际施工人的法律保护，在工程竣工验收合格的条件下，应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿实际施工人，也不至于驳回诉求。本案中，一审法院仅简单理解上述第四十三条就全盘否定**对通钢股份公司的工程价款请求权，明显是错误的。其次，一审判决存在适用法律错误。本案中**挂靠新宇公司施工的法律事实发生在2014年，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，本案应适用当时的法律、司法解释的规定，也就是以前的《合同法》和2004年的建工解释，但一审判决却适用了《民法典》和2020年的《建工解释（一）》，显然适用法律错误。再次，就新法和旧法分析比较，对借资质挂靠施工的实际施工人的态度均是，只要工程竣工验收合格，就应当参照合同关于工程价款的约定折价补偿，这说明对挂靠情形下的实际施工人，因其所付出的劳务、技术、材料等均已物化在竣工交付的工程中，该合理对价还是予以保护的，故一审直接判决不予保护显然是错误的。最后，一审法院在判决中确认**的债权应为新宇公司的破产债权严重违法。因为本案是建设工程施工合同纠纷，不是破产债权确认纠纷，三方当事人均未提起有关破产债权确认纠纷的诉讼，一审法院在判决中擅自确认**的债权为破产债权实属荒唐，更严重违反《民事诉讼法》第十三条规定的不告不理的处分原则。综上所述，上诉人**认为，一审提交证据均合法有效，完全能够证明**借资质挂靠施工案涉工程的事实，在工程已验收合格的条件下，**作为实际施工人向发包人通钢股份公司主张471067元工程款，无论是依据新法还是旧法，均应得到法律保护。 通钢公司辩称，通钢公司与新宇公司之间存在合同关系，通钢公司仅对新宇公司存在付款义务。**未提供直接证据证明其与新宇公司存在挂靠关系，即使存在挂靠关系，也与通钢没有关系。根据法律规定，实际施工人向发包人主张工程款的前提是存在转包或违法分包关系，**与新宇公司的挂靠关系不能突破合同相对性。 新宇公司述称，律师调查视频中被调查人为新宇公司法定代表人***与案件存在利害关系，且***未经庭审质证，其陈述不应采信。借用资质的实际施工人与发包人之间不存在合同关系，无权向发包人主张欠付工程价款。建工合同司法解释一，为保护农民工等建筑工人利益，突破合同相对性。允许实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。未规定借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。根据最高人民法院民一庭法官会议意见，发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工且工程经验收合格的情况下，实际施工人才可以向发包人主张参照合同给付价款。 **向一审法院起诉请求：请求依法判令被告通钢股份公司支付原告工程款471067元。 一审法院认定事实：2014年被告通钢股份公司与第三人新宇公司签订《检修合同》，合同名称：汽车二队修理间。合同载明开工时间2014年10月30日，竣工时间2014年11月30日；结算方式为发票结算，项目结束后40日内必须挂账。2015年9月28日工程竣工验收。2015年10月21日被告通钢股份公司与第三人新宇公司按照施工图结算汽车二队修理间工程款为471067元。2021年5月13日通化市中级人民法院受理第三人新宇公司破产清算申请并以（2021）吉05破申4号民事裁定书裁定由法院审理。2021年7月21日法院指定***言***师事务所担任第三人新宇公司管理人。2021年9月第三人新宇公司管理人通知原告**申报债权，2021年9月27日**向第三人新宇公司管理人发送一份《关于**在新宇公司应收账款不属于破产债权的意见函》，后第三人新宇公司管理人一直没有收到**申报债权材料。原告**于2022年2月11日起诉至法院，要求被告通钢股份公司支付工程款471067元。庭审中，原告**为证明其主张提供《检修合同》、施工图结算册、开工报告、竣工验收证书、通钢股份公司运输公司出具的施工证明、原告的委托代理人取证视频光盘及文字材料、东昌区人民法院生效的两份判决书等证据。 一审法院认为，一、原告要求被告通钢股份公司支付工程款471067元的诉讼请求本院不予支持。判决理由：原告**提供的《检修合同》、施工图结算册，开工报告、竣工验收证明的证据，能证明被告通钢股份公司与第三人新宇公司签订汽车二队修理间施工合同，施工单位是新宇公司，证明双方已按施工图结算的事实。原告提供通钢股份公司运输公司施工证明可以证明汽车二队修理间检修项目由**实际组织完成厂房基础和主体结构等施工任务的事实，同时能证明2015年办理了施工结算，应结算工程款471067元；但是该证据不能证明被告通钢股份公司欠付原告**工程款471067元的事实。原告提供的其委托代理人取证视频光盘及文字材料，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十七条“审判人员对单一证据可以从下列方面审核认定．．．．．．（三）证据的形式、来源是否符合法律规定”、第九十条“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据．．．．．．（三）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人陈述的证言；”的规定，该证据材料不符合法律规定，本院不予采信。原告提供的东昌区人民法院两份判决书，因该文书判决依据的最高人民法院司法解释和《中华人民共和国合同法》均是最高人民法院2020年12月29日前公布废止的法律，故该文书不能作为本案判案的证据使用。综上，原告提出的请求被告通钢股份公司支付工程款的诉讼请求没有证据证明其主张成立，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条“原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当提供符合起诉条件的相应的证据”规定，原告的诉讼请求本院不予支持。二、原告的债权应为第三人新宇公司的破产债权。判决理由：原告起诉主要源于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，因此原告在本案诉讼中强调其是挂靠第三人新宇公司的实际施工人。分析该最高院司法解释第四十三条规定：1．该条款规定可追溯至2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，与2021年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条内容进行了相应调整。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是为了保护农民工权益而作出的规定，该条款的规定突破了合同的相对性，是发包人的法律责任而并非合同义务；在发包人合法分包的情况下，仍向发包人追究法律责任，由发包人给付施工人工程款显失公平。适用该条款前应当审查前提条件：（1）合同因转包、非法分包而无效；（2）发包人欠付工程款；（3）原告为实际施工人。合法的分包人不能以该条款向发包人主张工程款。2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》已经最高人民法院于2020年12月29日前公告废止。2．《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定适用范围仅限于非法转包和违法分包，挂靠施工的情况下实际施工人不能直接向发包人主张工程款。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一是建设工程发包人与承包人之间的法律关系，二是挂靠关系承包人与挂靠施工人之间的法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当依据各自的合同分别处理，不能突破合同相对性原则。原告主张与新宇公司是挂靠关系，但是原告没有提供相关证据证明其主张成立。原告主张自己是挂靠新宇公司施工、自己是实际施工人的证据不足，其与第三人新宇公司不存在非法转包、违法分包的情形，故不能突破合同相对性的原则，人民法院不能据此判决被告通钢股份公司给付原告工程款。本院根据通化市中级人民法院的指定裁定书，已经裁定于2021年7月20日开始审理新宇公司破产清算案件，原告察向新宇公司管理人申报破产债权。综上所述，本院认为，原告**请求被告通钢股份公司支付原告工程款471067元的证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第一百七十六条、第四百六十五条之规定，遂判决：驳回原告**的诉讼请求。案件受理费4183元，由原告**负担。 本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案双方法律事实发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”本案，通钢公司与新宇公司签订的《检修合同》，虽为新宇公司***签订，但开工报告中的现场施工负责人为**聘用的***，工程预算和结算过程也均是**聘用人员进行的结算。二审庭审中新宇公司代理人**亦证实，新宇公司开具发票后，由**直接到通钢公司进行结算，上述证据结合《律师调查函》中***的陈述，能够形成证据链条，证明通钢公司与新宇公司，新宇公司与**之间并非转包或分包关系，而是**借用新宇公司资质与通钢公司直接形成合同关系，依照上述法律规定，**与通钢公司之间的《建设工程施工合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案，双方工程已经验收结算完毕，且通钢公司对本案案涉工程尚欠工程款471067元事实无异议，故**主张通钢公司给付尚欠工程款471067元，本院予以支持。 综上所述，**的上诉理由成立，其上诉请求本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通化市二道江区人民法院（2022）吉0503民初105号民事判决； 二、通化钢铁股份有限公司于本判决生效后立即给付**工程款471067元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4183元，二审案件受理费8366元，合计12549元，由通化钢铁股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　修　勇 二〇二二年六月十四日 书记员　　***