***与***、***及吉林省正氏集团公主岭市鸿浩建筑安装有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

吉林省四平市中级人民法院

民事判决书

（2014）四民一终字第298号

上诉人（原审被告）***（******），男，1979年5月28日生，汉族，农民，住公主岭市。

委托代理人姜立国，**姜立国律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）***，女，1957年1月1日生，汉族，无业，住公主岭市。

委托代理人***，吉林辩法律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）***，男，1972年3月28日生，汉族，农民，住公主岭市。

被上诉人（原审被告）吉林省正氏集团公主岭市鸿浩建筑安装有限公司。

法定代表人***，系经理。

委托代理人薛永，系该公司职员。

上诉人***因与被上诉人***、***及吉林省正氏集团公主岭市鸿浩建筑安装有限公司（以下简称鸿浩公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服梨树县人民法院（2014）公民一重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人***、被上诉人***及其委托代理人***、被上诉人**远及被上诉人鸿浩公司的委托代理人薛永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，原告***受雇于被告***，被告***从被告鸿浩公司处承包了公主岭市荣军医院俱乐部拆除工程，被告鸿浩公司支付岳志远承包费2万元，后被告***将该工程转包给郑建忠，郑建忠雇佣原告等人对俱乐部房屋进行拆除，该工程包括原地面砖拆除，原地面找平、棚面拆除、墙面拆除、门拆除，洁具拆除、大白铲除、窗台板拆除、垃圾下楼及外运等。2012年7月9日，原告在一楼捡木料，被从二楼上扔下的木头方子砸伤，致第一、二腰椎横突骨折，原告受伤后，住院治疗43天，被告***为原告垫付了1650元医疗费（未在原告起诉范围内）。经鸿浩公司申请，对原告的伤残等级进行了重新鉴定，但在选择鉴定机构时，因鸿浩公司未带委托书致使抽签选择鉴定机构未能进行。在组织双方重新抽签选择鉴定机构时，原告以被告鸿浩公司放弃权利为由不同意重新抽签，致使重新鉴定无法进行。原告请求：判令被告赔偿经济损失63586.93元，包括医疗费4441.46元，误工费8338元，护理费4419.11元，伙食补助费2150元，交通费500元，伤残赔偿金30038.36元，鉴定费700元，精神损失费1万元，律师代理费4500元并承担诉讼费，并要求按照2013年度的赔偿标准计算损失。

原审认为，根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条第三款：“本办法所称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业（以下简称劳务作业发包人）将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业（以下简称劳务作业承包人）完成的活动”，第八条：“分包工程承包人必须具有相应的资质，并在其资质等级许可的范围内承揽业务。严禁个人承揽分包工程业务”的规定，被告鸿浩公司明知被告岳志远无施工资质，地将拆迁工程以2万元的价格发包给岳志远，鸿浩公司的行为违反上法律规定。***又将此工程以1.3万元的价格发包给郑建忠，***在其中获利7000元。郑建忠雇佣原告等人进行拆除工作时原告受伤，***对***所遭受人身伤害应承担赔偿责任。岳志远及鸿浩公司应承担连带责任。因本案的第一次审理时法庭辩论终结于2013年4月，应以2012年的赔偿标准计算相关损失。原告***的合理经济损失为：医疗费4441.46元、护理费43天×102.77元／天×1人=4419.11元、伙食补助费50元／天×43天=2150元、律师代理费4500元、误工费4个月×1648.75元＋75.80元／天×20天=8111元、交通费500元，以上合计24121.57元。因原告不配合重新鉴定，致使重新鉴定无法进行，故对原告要求的伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金酌不予支持。此款应由被告***承担给付责任，被告岳志远及被告鸿浩公司负连带责任。遂判决：一、被告郑建忠于本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失24212.57元。（此款于判决生效后五日内给付）。二、被告***、被告吉林省正氏集团公主岭市鸿浩建筑装有限公司负连带责任。案件受理费1400元由被告***承担。

上诉人***不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判。理由：被上诉人***与上诉人及相东、***等人均是农村进城务工人员，经常在一起干活，有人联系上活都找其他人共同干，都挣一样的钱，上诉人根本不多挣钱，双方不具有从属性及管理性的雇佣关系，干活现场都是听从雇主***安排。***在第一次庭审笔录中已经承认是***给其开支，也承认双方是共同干活，平等的法律关系。鸿浩公司的情况说明也强调了此工程是承包给岳志远了，***才是工程承包人，而上诉人每天也挣200元钱，并非是雇主。***受伤后，是***给其垫付的1500元医药费，可见***是被动承认其雇主身份的。

被上诉人***辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应承担赔偿责任，应驳回上诉人的上诉请求。

被上诉人***辩称：我们不是发包和承包的关系。我方与***之间不是转包关系。郑建忠是本案工程的实际承包人。***与***之间是雇佣关系。

被上诉人鸿浩公司辩称：这个活不是拆迁，是腹诽表运及棚、地面拆除。这个活我就是对***说话，虽然没有合同但是是口头的。

除***与***系雇佣关系这一事实外，本院二审查明的事实与原审查明的事实相一致。

本院认为：通过被上诉人***在原审及二审庭审中的陈述，***、***、相东、高会等为相对固定的干活小队，谁联系的活，谁就带领大家干活，挣钱平分，此形式各方之间应为平等的合作关系，而不属雇佣关系，故原审认定***与***为雇佣关系属认定事实错误，***与***均应视为受雇于***，***亦为雇员，本案应由***承担直接的赔偿责任，郑建忠无责任。综上，上诉人的上诉理由成立，其请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销公主岭市人民法院（2014）公民一重字第3号民事判决；

二、被上诉人***赔偿被上诉人***各项损失合计24212.57元，被上诉人鸿浩公司承担连带赔偿责任。

三、驳回被上诉人***对上诉人***的诉讼请求。

一二审案件受理费合计2800元，由***负担，鸿浩公司承担连带责任。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审判长董岩

代理审判员***

代理审判员***

二〇一五年二月十七日

书记员*扬