某某、松原市福康建筑装饰有限责任公司因建筑施工合同纠纷民事二审判决书

吉林省松原市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）松民一终字第871号

上诉人（原审原告）***，现住前郭县。

委托代理人张艳波，现住吉林省松原市。（系***之妻）。

委托代理人王志兴，吉林车宏伟律师事务所律师。

上诉人（原审被告）松原市福康建筑装饰有限责任公司，住所地吉林省松原市宁江区胜利街，组织机构代码74930502-5（以下简称福康公司）。

法定代表人邵健康，董事长。

委托代理人胡学宇，现住吉林省前郭县。

委托代理人刘国志，吉林浩原律师事务所律师。

上诉人***、松原市福康建筑装饰有限责任公司因建筑施工合同纠纷一案，松原市宁江区人民法院于2013年5月20日作出（2013）宁民初字第655号民事判决，原审原告***不服上诉至本院，本院于2013年10月8日作出（2013）松民一终字第617号民事裁定，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，撤销原判，发回重审。松原市宁江区人民法院作出（2014）宁民重字第35号民事判决，上诉人***、松原市福康建筑装饰有限责任公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***委托代理人王志兴、张艳波，上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司法定代表人邵健康及其委托代理人胡学宇、刘国志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审原告诉称，原告系国有企业下岗职工，利用专业技能组织具有专业技术人员和一批农民工，于2012年7月25日以包工不包料的形式承包了被告发包的三江港粮油加工基地米糠油车间工程，按建筑面积每平方米210元计算工程价款，并签订合同一份，合同约定建筑面积610平方米，工程价款为126210元。2012年8月4日双方又签订了两份施工合同，其中一份合同为粮油加工基地精油车间钢结构工程，工程价款1125000元；另一份合同为粮油加工基地稻壳库钢结构工程，工程价款360000元。在以上三份合同履行期间，因设计变更又追加工程价款19920元。后被告又将其稻壳库工程的土建和电气工程、油罐基础工程、小包装车间的土建、采暖、电气及车间外设备基础工程、机修及材料库工程的土建及电气部分工程发包给原告，未签订书面合同，口头约定，按图施工并计算工程量，按定额计价，工程价款为888749元，后又追加合同价款27200元。上述工程于2012年11月10日全部交付使用，经决算工程总价款为2547079元。被告已经陆续给付1551000元，尚欠工程款996079元。经原告多次催要，被告均已各种理由推拖至今，故诉至人民法院，请求判令被告立即给付原告工程款996079元及利息，利息按中国人民银行同期同类贷款利率，自2012年11月10日起计算至给付之日止。

原审被告辩称，原告与被告之间签订8份合同，除两份钢结构的合同外，其余都是清包合同，工程价款都是合同约定的，因原告突发脑出血住院，其中有四份合同原告未能签字，但原告仍按合同的约定进行了施工，不存在口头约定的说法，原告所干的工程，按合同的约定总价款为1964330元，扣除我公司自己施工的费用34285元，再扣除因原告施工造成的质量问题和延误工期等损失人民币306000元和质量保证金98210.5元，应支付给原告人工费1525828.5元，现被告已支付给原告1551000元，已经多支付了25171.5元，因本案的原告不具有施工资质，双方之间的合同属于无效合同，按照法律规定，只能给付工程款本金，不存在利息问题，原告的工程延迟交付，还有一些未完工程和质量瑕疵，保留起诉原告的权利，鉴定报告中，原告没有施工资质，不应提取15%的管理费。综上，原告的诉讼请求，没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

原审认定，2012年7月30日，经沈铁松原三江港实业有限责任公司同意，被告福康公司与长春铁道建设工程（集团）有限责任公司签订一份建设工程施工分包合同。该合同约定，发包人为长春铁道建设工程（集团）有限责任公司（甲方），分包人为被告福康公司（乙方）。分包内容：分包工程名称为沈铁松原三江港粮油加工基地项目，工程地点为松原市经济技术开发区，分包范围为精炼油车间、稻壳库车间（包括二个车间的钢结构、基础和土建、水电）。开工日期为2012年8月1日，竣工日期为2012年10月1日。分包工程价款为固定价340万元。该合同中“14.2.1约定乙方未按合同约定工期完成任务，工期每延误一日，向甲方交纳本合同价6‰罚款。”，同时合同还约定了其他违约责任、工程款的交付等内容。之后，被告将承包的精炼油车间、稻壳库车间的钢结构的包工包料及二个车间的水电包工不包料，和二个车间的基础人工转包给本案原告，并签订二份施工合同和一份建筑清包合同。第一份为2012年8月4日，原告与被告签订施工合同，合同约定，工程名称为粮油加工基地壳库钢结构工程，工程地点为三江港粮油加工基地院内，工程内容为涉及钢结构，门窗、彩板安装的全部工程量，工程规模1000平方米（施工图纸为准）。工程范围包工包料。工程价款为360000元，进场安装支付工程款的百分之五十，工程结束验收合格后付总工程款的百分之九十五，尾款作保修金1年后付清等内容。甲方被告签字盖章，乙方原告签字。第二份为同日双方签订的施工合同，工程名称为粮油加工基地精油车间钢结构工程，工程价款为1125000元等内容。上述二份合同，均约定“因乙方即本案原告不能按照合同约定的竣工日期或甲方即本案被告同意顺延的工期竣工的，乙方（原告）承担违约责任。”但未明确如何承担责任。还约定安全问题“乙方（原告）应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方（原告）安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方（原告）承担。”第三份为2012年7月25日，被告福康公司与原告签订的建筑清包合同书。合同约定，甲方为被告，乙方为原告，工程名称为三江港粮油加工基地米糠油车间工程，工程地点为松原市经济技术开发区，承包方式为劳务清包（包括机械设备及周转材料、暂设搭建），承包范围为施工图纸范围内自机械挖土人工配合清土开始到竣工验收过程的土建基础部分、水电暖及消防部分（1-4层）等。开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2012年9月15日。工程承包价为每平方米210元，建筑面积为601平方米，一次性包死，不包括各种税金及费用。留取6000元质保金（工程质保期为一年）等内容。甲方被告签字盖章，乙方原告签字。合同签订后，原告按照合同约定进行施工。后来，在施工过程中，因增加工作量，原告又对稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼油车间工程等工程进行了施工。对此六项工程，原告承包方式为包工不包料，原告因病住院，双方针对六项工程没有另行签订施工合同。2012年12月10日，工程验收并交付使用。被告已给付原告工程款1551000元。在审理过程中，原告提出对稻壳库工程（土建、电气）；小包装车间（土建、采暖、电气）；机修车间及材料库；精炼油车间预埋件；油罐基础；米糠油精炼车间采暖工程等劳务费的鉴定申请，经松原市中级法院司辅办委托，松原市建设项目管理咨询有限公司对原告的申请进行鉴定，鉴定结论为该六项工程劳务费总造价为469176元，其中包括企业管理费28726元。

另查明，被告承包的精炼油车间、稻壳库车间（包括二个车间的钢结构、基础和土建、水电）的工程的总发包人为沈铁松原三江港实业有限责任公司（以下简称沈铁三江港），工程款由沈铁三江港结算，被告将该工程的一部分转包给本案原告。关于竣工日期的问题，原告认为被告对其没有约定竣工日期，且后期的施工双方没有签订合同，被告认为原告应按双方合同约定的竣工日期交付工程。

上述事实，有原告提供的施工合同二份、建筑清包合同一份、工程施工签订单、罚款通知单、沈铁三江港集团出具的说明等证据复印件、当事人的陈述在卷证实，并经质证认证，本院予以确认。

原审认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”因原告没有施工资质，故其与被告签订的施工合同，应为无效合同。原告对“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼油车间工程”等6项工程已进行了施工，被告对此施工事实予以认可。现上述工程已于2012年12月10日交付使用，原告作为实际施工人，已按施工图纸进行了施工，故被告应按原告的工作量给付工程款。长春铁道建设工程有限公司与被告之间的建设工程施工分包合同中约定竣工日期为2012年10月1日，在施工过程中，发包方又将工期延长至2012年10月25日，但原告也未在此期间交付工程，后发包方以罚款通知单的形式要求被告承担责任。同时长春铁道建设工程有限公司与被告之间的建设工程施工分包合同中约定违约责任是“乙方未按合同约定工期完成任务，工期每延误一日，向甲方交纳本合同价6‰罚款。”，故沈铁三江港给被告出具的罚款通知单应视为因被告延期竣工，被告应承担的违约责任。2013年4月25日，沈铁三江港给被告出具一份说明，证明因精炼油车间的钢结构的延期竣工及质量问题，罚款被告300000元。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条第一款的规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”被告与长春铁道建设工程有限责任公司的建设施工分包合同中约定的违约金过高，以及沈铁三江港给被告出具的说明中体现的违约金过高，应予调整。被告因工期延期竣工及工程质量问题所受的损失应为200000元，被告作为承包人将工程转包给原告，由原告以自然人的身份进行实际施工，故此损失应由原告承担，并从原告的工程款中予以扣除。因原告与被告之间的施工合同没有约定有关配戴安全帽的问题，同时被告不具有罚款处罚的主体资格，被告不应对原告没有配戴安全帽进行罚款。按照双方的约定工程质保期为一年，现工程已交付使用一年之久，已过质保期，故被告辩解称扣除原告的质保金的说法，本院不予采信。双方对原告施工的“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼油车间工程”等工程，没有签订合同，原告亦否认对此施工的项目及价款有口头约定的说法，原告提出对该六项工程的劳务费进行鉴定的申请，符合法律规定。该六项工程经鉴定劳务费总造价为469176元，但此款项中包括企业管理费28726元，因原告没有施工资质，不是企业，是自然人，不应收取企业管理费，故企业管理费应在总造价中扣除，此六项工程的劳务费应为440450元。原告与被告均认可的施工合同及建筑清包合同中的工程总标的为1611210元，原告增加的六项工程总造价为440450元，水暖工和电焊工费用4500元，原告施工的工程总标的为2056160元，被告已给付原告工程款为1551000元，扣除因延期竣工被告所受到的损失200000元，被告还应给付原告工程款为305160元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”因工程交付使用的时间为2012年12月10日，故原告要求被告给付利息的起算点为2012年12月10日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十二条规定，经原审审判委员会第二十次会议讨论决定，判决：一、被告松原市福康建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日立即给付原告***的工程款305160元，并支付自2012年12月10日至判决生效之日止按中国工商银行的同期同类贷款利率的利息。

原审法院判决后，二上诉人***、松原市福康建筑装饰有限责任公司不服，向本院提起上诉。

***上诉理由：一、福康公司将其承包的“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糖油精炼车间工程”等六项工程，发包给上诉人施工，双方未签订书面合同，口头约定，按图施工并计算工程量。上诉人与福康公司之间的合同为无效合同，福康公司对上诉人罚款30万元，因双方没有约定违约问题，福康公司对上诉人罚款没有法律依据。原审适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，该条款是对合同双方对违约金的规定，而原审适用争议的罚款问题，将30万元减为20万元，属适用法律不当。二、《吉林省建设工程费用定额》第七项第1条规定，劳务分包工程费用中，劳务分包工程管理费按分包人工费的15%计取。因双方未签订合同，没有对工程管理费问题进行约定，所以工程管理费28726元应予保护。综上，请求二审法院判令福康公司立即给付上诉人工程款533866元及利息。

上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司上诉理由：一、原审认定事实错误。1、***与上诉人对工程价款有约定，原审判决没有认定据此结算工程款错误。2、上诉人已经将工程款全部给付完毕，不欠工程款。3、原审法院对上诉人扣除***质保金没有认定错误。二、原审法院适用法律错误。1、因双方有约定，原审对稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糖油精炼车间工程”等六项工程劳务费不应该鉴定。2、原审适用《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，该条款是对合同双方对违约金的规定，而原审适用争议的罚款问题，将30万元减为20万元，属适用法律不当。3、原审判决给付利息错误。综上，请求二审法院驳回***的诉讼请求。

二审查明，2012年7月，松原市福康建筑装饰有限责任公司与长春铁道建设工程（集团）有限责任公司就沈铁松原三江港粮油加工基地工程的精炼油车间、稻壳库车间施工分包工程达成协议，并签订“建设工程施工分包合同”。福康公司取得该项工程施工合同后，于2012年7月25日与***就三江港粮油加工基米糠油车间工程与福康公司签订“建筑大清包合同书”一份，合同约定：开工日期为2012年7月30日，竣工日期为2012年9月15日，福康公司提供商业混凝土，工程价款为一次性包死，价款为126210元。2012年8月4日，福康公司与***就三江港粮油加工基地精油车间钢结构工程签订“施工合同”一份，合同约定：开工日期为2012年8月4日，竣工日期为2012年8月31日，***包工包料，工程价款为1125000元。同日，福康公司与***就三江港粮油加工基地壳库钢结构工程又签订“施工合同”一份，合同约定：开工日期为2012年8月4日，竣工日期为2012年8月31日，***包工包料，工程价款为360000元。上列三项工程总价款为1611210元。此三项工程，已施工完毕，按合同约定按期交付使用。福康公司与***均无异议。

在***施工以上三项工程过程中，福康公司又让***施工了“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糖油精炼车间工程”等六项工程，双方对以上六项工程价款及竣工日期未约定。六项工程现已施工完毕，交付使用，已投入生产。经查，此六项工程未签订书面合同，不在上列三项有书面合同工程中。

***在施工“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼车间工程”等六项工程过程中，2012年9月18日，福康公司以***施工的小包装车间土建混凝土基础坑尺寸弄错为由，对***罚款10000元，2012年10月11日，福康公司以***施工队三名工人未戴安全帽罚款6000元，2012年11月5日，福康公司以***没有对钢结构喷砂除锈处理罚款50000元，2012年12月3日，福康公司以***施工的外墙彩钢有折痕罚款20000元。从2012年10月26日至2012年11月5日，福康公司以***延误工期每天罚款20000元共11笔，罚款计220000元，以上罚款共计306000元。对以上罚款***以双方没有约定及没有法律规定为由予以否认。

2012年12月10日，工程全部施工结束。被上诉人共给付上诉人工程款155.1万元。福康公司与***均无异议。

在原审审理过程中，根据***的申请，原审对“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼车间工程”等六项工程劳务费进行司法鉴定，鉴定结论为该六项工程劳务费总造价为469176元，其中包括企业管理费28726元。

***的水暖工和电焊工增加费用4500元。双方无异议。

***于2012年9月25日因脑出血住院治疗，于2012年10月8日出院。

本院认为，***与福康公司就三江港粮油加工基地米糠油车间工程签订的“建筑大清包合同”、精油车间钢结构工程签订的“施工合同”、壳库钢结构工程签订的“施工合同”，此三项工程，已施工完毕，按合同约定按期交付使用。因福康公司与***均无异议，本院予以确认。在以上三项工程施工过程中，应福康公司要求***对福康公司承包的“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼油车间工程”等六项工程也进行了施工，福康公司称有施工合同，***予以否认。福康公司对***对六项工程的施工事实予以认可。现上述六项工程已于2012年12月10日交付使用，双方无异议，本院予以确认。***作为实际施工人，已按施工图纸进行了施工，故福康公司应按***实际施工的工程量给付工程款。虽然长春铁道建设工程有限公司与福康公司之间的建设工程施工分包合同中约定了竣工日期，因福康公司与***之间未有施工合同，长春铁道建设工程有限公司与福康公司之间的建设工程施工合同对***没有约束力。沈铁三江港给福康公司出具一份说明，证明因精炼油车间的钢结构的延期竣工及质量问题，罚款福康公司300000元。而福康公司将罚款转嫁***，于法无据，且福康公司不具有罚款处罚的主体资格，对***处罚无效，本院不予支持。如福康公司认为长铁公司的罚款属工程逾期交工的违约损失可在提供真实合法证据后，另行主张权利。因***与福康公司之间没有合同，亦未约定有关配戴安全帽的问题，同时福康公司不具有对***罚款处罚的主体资格，福康公司不应对***工人没有配戴安全帽进行罚款。因工程已于2012年12月10日交付使用，现工程已交付使用二年之久，已过保修期，故福康公司辩解称扣除***的质保金的抗辩理由，本院不予采信。因***施工的“稻壳库工程、油罐基础、小包装车间、机修及材料库、精炼油车间预埋件、米糠油精炼油车间工程”等六项工程，没有签订合同，***亦否认对工程价款有口头约定的说法，***提出对该六项工程的劳务费进行鉴定的申请，符合法律规定。该六项工程经鉴定劳务费总造价为469176元，此款项中包括企业管理费28726元。

***与福康公司均认可有书面签字的三份施工合同工程款为1611210元，***施工的稻壳库工程等六项工程总造价为469176元，水暖工和电焊工增加费用4500元，***施工的劳务费总额为2084886元，被告已给付原告劳务费为1551000元。***不具有建筑企业资质，企业管理费28726元不应保护。综上，福康公司还应给付***劳务费为505160元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。因该工程交付使用的时间为2012年12月10日，故***要求福康公司给付利息的起算日为2012年12月10日。综上，原审适用法律错误，应予纠正。上诉人***上诉请求本院予以支持，上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司上诉请求应予驳回。经本院审判委员会（2015）第二十二次会议讨论决定。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条规定，判决如下：

一、撤销吉林省松原市宁江区人民法院（2013）宁民重字第35号民事判决。

二、上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司于本判决生效之日立即给付上诉人***的劳务费505160元。并自2012年12月10日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息，至本判决确定给付之日止。

三、驳回上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司上诉请求。

如上诉人松原市福康建筑装饰有限责任公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13770元，二审案件受理费27540元，鉴定费4700元，共计46010元。由上诉人***负担22676元。由上诉松原市福康建筑装饰有限责任公司负担23334元。

本判决为终审判决。

审判长　付　国

审判员　张建军

审判员　邰伟莉

二〇一五年八月十一日

书记员　王晋野