吉林省涵泽环保科技有限公司与***及吉林市北方建业建筑安装有限责任公司、吉林市盛达筑路材料有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书

吉林省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）吉民申2975号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：吉林省涵泽环保科技有限公司。住所：吉林省吉林市吉林经济技术开发区康泰路333号。

法定代表人：徐唯超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李淑云，吉林市昌邑区光明法律服务所法律工作者。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：***，男，1949年5月15日出生，汉族，住吉林省吉林市

委托诉讼代理人：辛存敏，吉林圣力律师事务所律师。

一审第三人：吉林市北方建业建筑安装有限责任公司。住所：吉林省吉林市龙潭区宣化路东方新村1号楼1-W-7号网点。

法定代表人：王野，该公司总经理。

一审第三人：吉林市盛达筑路材料有限公司。住所：吉林省吉林市龙潭区龙潭乡铁东村三社。

法定代表人：杨金成，该公司总经理。

再审申请人吉林省涵泽环保科技有限公司（以下简称涵泽公司）因与被申请人***及一审第三人吉林市北方建业建筑安装有限责任公司、吉林市盛达筑路材料有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2020）吉02民终730号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

涵泽公司申请再审称，（一）一、二审法院程序严重违法。1.在一审过程中，无论是庭审还是庭前，涵泽公司均以口头和书面方式提出对工程质量鉴定的申请，但均遭到法院以沉默的方式加以拒绝，这是合同法第67条明文规定的抗辩权利，是法律赋予的权利，但一审法院却非法剥夺了涵泽公司的权利。在二审庭审中，涵泽公司向二审法院提交了两张快递存根及1张快递回执，证明涵泽公司多次向一审法院递交要求对涉案工程质量进行鉴定的申请。但二审法院认为可另行提起诉讼解决，剥夺了涵泽公司诉权的选择权。2.根据民诉法第51条的规定，在一审过程中，涵泽公司当庭提出反诉，法院同样口头驳回，这是严重偏袒一方当事人的行为，是程序上的严重违法。涵泽公司提出反诉的事实在（2018）吉0202民初1429号判决书第三页已经给予了认定，二审法院却认为涵泽公司在二审中没有提供任何证据证明，这是二审法院主观臆断，是程序上的严重违法，造成了涵泽公司严重的诉累。（二）原审法院认定事实错误。1.一审据以判决的鉴定报告是一份鉴定机构在庭审过程承认没有进行实地踏查、测量，根据***自行起草面积、工程量等各项数据所作出的鉴定结论（详见原审卷宗中鉴定人员接受质询笔录部分）。在二审庭审过程中，涵泽公司就此问题也进行了论述，但二审法院却认为是涵泽公司不配合人民法院工作才得出的鉴定结果，这是完全错误的。涵泽公司从没有接到过任何鉴定机构到现场踏查和勘测，鉴定机构所做的工程造价的结论完全是凭空想象的。涵泽公司厂区的道路总工程造价才40余万元，这里面其中一部分厂区道路是***施工，还有一部分是他人施工完成的（工程款已经全部结清）。对于***施工这部分工程，诉讼前涵泽公司已经支付318,214元，此次判决却再次判令给付402,816.47元，实属荒唐。2.对于税金由谁承担问题。双方签订的合同中第二条第三项中明确了承包工程的单价，并且同时约定税金由施工方也就是***承担。原审法院却判令由涵泽公司承担，严重违法。税法也明确规定谁施工谁交税，这同时也是建筑行业里的施工惯例。建筑施工不同于商场零售，商品零售是出售方承担税费，建筑施工是施工方承担因提供发票而产生的契税。3.原判决判令涵泽公司给付***垫付费用7350元极其不公平。***垫付的费用均是其施工的工程内所产生的费用，一审法院判决后二审法院不给予纠正，是严重的袒护行为。4.本案是基于工程施工合同产生权利义务的案件，工程总施工量为6678平方米（实际测量），工程总造价也不过40余万元，截止到目前涵泽公司已经给付318,214元。根据原审法院的方法计算施工面积应为1万余平方米，如果判决生效就说明吉林经济技术经开发土地管理部门在测量土地时发生错误，至今尚欠涵泽公司5000余平方米的土地没有划拨。综上，原审法院采信违法并且无效的、没有经过实地测量和勘察的工程造价书和***提供的自己书写的所谓的证据，主观臆断，在没有事实依据的情况下，对于涵泽公司提供的大量合法有效的证据均不以采信，二审法院袒护一审法院，严重侵害了涵泽公司的合法权益。请求：1.依法撤销（2018）吉0202民初1429号民事判决和（2020）吉02民终730号民事判决，对本案进行再审。2.由吉林省高级人民法院提级审理。3.诉讼费用由***负担。

***提交意见称，（一）涵泽公司主张一、二法院程序严重违法与事实不符。一审原告是***，不是涵泽公司。涵泽公司向二审法院提交两张快递存根及1张快递回执时，二审法院要求涵泽公司补交快递文件内容，但涵泽公司在法院明示的期限内未提交。再则，无论一审法院还是二审法院都当庭向涵泽公司明示过关于其主张的工程质量请求可另行起诉，且涵泽公司在一审和二审都未向法院递交书面材料。涵泽公司的错误不是其申请再审的理由。（二）原审法院认定事实正确。1.一审法院技术鉴定部门组织依法选定的鉴定机构、涵泽公司和***到现场勘查后，鉴定机构根据涵泽公司当天到场的人员签字认可的勘查材料，依法作出鉴定报告。另，涵泽公司在一审过程中对于法院的要求不予配合，电话不接，书面通知不回，直到鉴定报告出来后，其又对结果不认可，但也未在期限内提出重新鉴定要求。在二审过程中，涵泽公司未提交新证据证明鉴定报告有违法之处。2.合同中明确约定由涵泽公司承担税金，但在施工结算时***垫付了部分，故***向涵泽公司主张税金有合同依据。3.一审法院支持***垫付的费用是因为涵泽公司于合同之外让***干了其他工程活。4.一审法院是依据鉴定报告得出的结论，将涵泽公司已给付的工程款予以扣除后进行判决。综上，涵泽公司的再审申请请求、事实与理由都无事实和法律依据，请求驳回其再审申请请求。

本院经审查认为，1.一审法院启动鉴定程序后，涵泽公司经法院多次传唤拒绝到庭核对鉴定材料，拒绝提供相关鉴定材料，在鉴定机构依据***提供的施工图纸等鉴定材料进行鉴定并出具鉴定意见后，涵泽公司虽对鉴定意见提出异议，但并未申请重新鉴定。此种情形下，原审法院采信鉴定意见确认案涉工程的造价，在扣除已付工程款后判令涵泽公司支付剩余工程款，并不违反法律规定。2.因双方签订的多份合同明确约定税金由涵泽公司负担，在二审庭审过程中涵泽公司亦陈述“同意按照合同履行”，故原审判决判令涵泽公司将***垫付的税金予以支付并无不妥。3.***提交的证据材料显示，其垫付了压路机台班费、勾机、拖板费等施工合同之外的费用，故原审判决判令此部分费用由涵泽公司负担并无不当。4.案涉工程质量问题涵泽公司另诉并无障碍，其据此提起再审申请，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回吉林省涵泽环保科技有限公司的再审申请。

审 判 长　郭金专

审 判 员　岳　航

审 判 员　黄一鸣

二〇二一年二月二日

法官助理　崔桂香

书 记 员　邵　辉