某某与某某、第三人吉林市北方建业建筑安装有限责任公司中油吉林化建工程有限公司合同纠纷一审民事判决书

吉林高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

(2017)吉0291民初568号

原告：**，男，1963年10月20日出生，满族，住吉林市丰满区。

委托诉讼代理人：李明波，吉林齐略律师事务所律师。

被告：***，男，1960年1月19日出生，满族，住吉林高新区。

委托诉讼代理人：高超，吉林盛钰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏雯璐，吉林盛钰律师事务所律师。

第三人：吉林市北方建业建筑安装有限责任公司，住所地吉林市龙潭区宣化路东方新村1号楼1-W-7号网点。

法定代表人：刘德明，总经理。

第三人：中油吉林化建工程有限公司，住所地吉林市龙潭区遵义东路31号。

法定代表人：付文宝，总经理。

委托诉讼代理人：姜军，男，该公司项目经理。

原告**诉被告***、第三人吉林市北方建业建筑安装有限责任公司（简称北方建筑安装公司）、中油吉林化建工程有限公司（简称中油化建公司）合同纠纷一案。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。**及其委托诉讼代理人李明波，***委托诉讼代理人高超、苏雯璐，北方建筑安装公司法定代表人刘德明，中油化建公司委托诉讼代理人姜军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**向本院提出诉讼请求：1.判令支付拖欠原告的工程款人民币33万元；2.诉讼费由被告承担。事实与理由：**欲承包中油化建公司的生物环氧乙烷装置和动力厂及配套公用工程，因缺少资质，故与***协商，借用北方建筑安装公司的资质。2013年6月13日，**和***以北方建筑安装公司的名义与中油化建公司签订了《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2013年6月15日，竣工日期为2014年9月30日止，分包工程内容是钢结构现场制作安装，合同价款为48万元人民币，结算方式采用固定单价，甲方（中油化建公司）确认乙方（北方建筑安装公司）上报的工程进度报告中的工程量后，甲方扣除乙方在甲方发生的费用，按甲方签证进度的80%支出进度款。工程竣工验收合格后，乙方将结算书报甲方项目部初审，分包结算书最终经甲方经营、审计审批后，付至结算款的90%，预留结算价款的10%。其中5%作为质量保证金，将工程保修期满，验收合同后支付；另5%作为审计保证金，待本工程经业主委托第三方审计或中由审计后，按项目总审减额扣除各自应承担的费用后，余款一个月内支付乙方。合同签订后，**雇佣的大量农民工进入现场施工，实施过程中经双方协商增加了部分工程量，施工完成后，**与中油化建公司工程项目负责人进行了分包结算工程量确认，工程总价款为659277.25元，扣除成本82277.25元，尚需向**支付57.7万元工程款。因**迟迟未收到尾款，遂找到中油化建公司项目负责人索要拖欠工程款。经核实，施工过程中中油化建公司已经将其中40万元进度款打到北方建筑安装公司的账户中，***背着**与北方建筑安装公司结算并将该笔款项领走，经**多次索要，***仅给付**5万元，扣除应付税款，***应向**支付33万元工程款。因***未向**支付工程款，导致**雇佣的农民工领不到工资，2017年春节期间，**为安抚农民工，向亲属借款支付了部分农民工工资，确保农民工能顺利回家过年。***拖欠工程款的行为不仅侵害了**的合法权利，可能引起尚未领到全部工资的农民工上访闹事，无奈**为维护自身合法权益，稳定农民工情绪，只好诉到贵院，请求人民法院支持**的诉讼请求。

***辩称，2013年初，**多次找***，请求***动用人脉给找活干，并承诺如果找到活不会让***和其朋友白忙乎，于是***找到其朋友帮忙，工程联系好后***和**达成口头转包协议，内容如下：1.由***联系北方建筑安装公司并借用其资质，与中油化建公司签订工程施工分包合同，合同签订后在转包给**；2.工程总价款是48万元，其中分包给**工程款32万元，并由**负担北方建筑安装公司管理费和相关费用（3.5%管理费）。另外给***的朋友人情费10万元；3.双方约定工程款给付时间是中油化建公司将款项打给北方建筑安装公司后，北方建筑安装公司扣除管理费等相关费用后打给***，再由***向**给付。工程施工后中油化建公司分两次打款给北方建筑安装公司，共计40万元（第一笔是20万元承兑汇票，第二笔是银行转账）。由于第一笔款项承兑汇票没有到期，**又急于用钱，并多次催促***找北方建筑安装公司协商，北方建筑安装公司总经理告诉***公司资金紧张，但是可以用自己账户将钱转给***，不过要扣除贴息费用8000元。***转告**后，**表示愿意拿贴息钱，因此第一次工程款仅打给***185000元。随后***就打给**16万元（有转账凭证）。由于**急用钱，因此第一笔款项没有给付预先承诺的人情费，北方建筑安装公司第二次收到工程款后扣除管理费打给***193000元，***拿出预先承诺的10万元给其好友，又打给**5万元，因此***共计给付**工程款232000元。后期由于工程量增加**又与***口头协商要求增加3万元工程款，关世春同意，双方达成一致共计给付**工程款35万元。涉案工程增加后的工程总价款是57.7万元，因此**向***所要33万元无事实和法律依据。综上请求法院驳回**的诉讼请求。

北方建筑安装公司述称，涉案工程是***找的，是***承揽的这个工程，找到北方建筑安装公司，用北方建筑安装公司的资质与中油化建公司签订的建设工程分包合同。合同价款是48万元，开工竣工时间是2013年6月15至2014年9月30日，工程已经结束，结算金额57.7万元。中油化建公司给付40万元，北方建筑安装公司将40万元扣除3.5%管理费后付给***，第一笔2013年9月25日给付***185000元，第二笔2013年12月31日给付***193000元。由***给付下边的分包的农民工工资，余额17.7万元，中油化建公司至今没有付款。

中油化建公司述称，同意第三人北方建筑安装公司的意见，结算金额是57.7万元，已经给付40万元，余款17.7万元没有给付北方建筑安装公司。

经审理查明：2013年6月13日***借用北方建筑安装公司（乙方）资质，与中油化建公司（甲方）签订建设工程分包合同，工程名称12万吨/年生物法环氧乙烷装置和动力厂及配套公用工程，开工日期2013年6月15日，竣工日期2014年9月30日合同价款（暂估价）为48万元整。甲方委派武巍为本项目工程师，行使工程师的权利，乙方委派***为本项目经理，负责施工管理和本合同的履行。涉案工程2014年年末交付中油化建公司使用，经结算，工程款共计57.7万元，中油化建公司已给付北方建筑安装公司工程款40万元，其中第一笔银行承兑汇票20万元，第二笔2013年12月31日通过银行转账给付20万元，尚欠17.7万元。***承揽涉案工程后，将涉案工程转包给**，价款为32万元。另因工程量增加，***给**增加工程款3万元，工程款共计35万元。

另查明，***借用北方建筑安装公司资质，双方约定***给付北方建筑安装公司工程款总额的3.5%作为管理费。北方建筑安装公司收到工程款后，因第一笔工程款承兑汇票未到期，经与***、**协商，**自愿承担贴息费用8000元，北方建筑安装公司于2013年9月25日给付***185000元、2013年12月31日给付***193000元。***收到工程款后，于2013年9月27日通过银行转账给付**工程款16万元，另给付**工程款现金5万元，共计21万元。

认定上述事实的证据：建设工程分包合同、分包结算工程量确认表、银行承兑汇票、中国建设银行单位客户专用回单、情况说明、中国建设银行转账凭条及原被告的当庭陈述予以证实。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条规定”建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***作为个人，没有相应的建筑企业资质，借用北方建筑安装公司的资质，与中油化建公司签订建设工程合同，该合同应属无效。但涉案工程已交付使用，中油化建公司应按照合同约定及双方最终结算给付工程款。

关于***、**之间法律关系的问题，本案中，**主张***不参与整个涉案工程，涉案工程的所有工程款均归其所有，根据”谁主张、谁举证”的原则，**对其主张负有举证责任，但其未能对自己的主张提供证据加以证明，且***对**的主张予以否认，故**的主张本院无法支持。***自认其将涉案工程承揽后以35万元（最终确认工程量）转包给**，从本案建设工程合同的签订形式，合同内容记载北方建筑安装公司项目经理为***，北方建筑安装公司签订合同的委托代理人为***，北方建筑安装公司将中油化建公司给付的工程款扣除管理费后给付***，及北方建筑安装公司陈述的是***借用其资质，综合看以上几点，能够认定***借用北方建筑安装公司资质与中油化建公司签订合同，进而能够认定***承揽工程后将涉案工程转包给**，故***与**是工程转包关系。

关于***将涉案工程转包给**的工程款数额及尚应给付**工程款数额的问题，本案中，***、**之间未签订书面的合同，**亦未提供证据证明***转包给自己涉案工程的价款，本院依照***自认的转包价格，即35万元予以认定。另因第一笔工程款贴息费用8000元**自认其自愿承担，故该8000元应在***给付工程款中予以扣除。***已给付**工程款21万元（16万元+5万元），尚应给付**13.2万元（35万元-0.8万元-21万元）。关于管理费的承担问题，因是***借用北方建筑安装公司资质承揽涉案工程，相应的管理费用由其承担符合常理，且其未能举证证明管理费约定由**负担，故管理费不应包含在转包价款内。

另需说明的是，中油化建公司尚欠工程款17.7万元，根据合同相对性原则，中油化建公司欠款的事实，属***、北方建筑安装公司、中油化建公司之间的权利义务关系，不能成为***拒付**工程款的理由。同理，中油化建公司尚欠的工程款17.7万元与**无关。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告***于本判决生效之日起五日内给付原告**工程款13.2万元；

二、驳回原告**的其他诉讼请求。

如果被告***未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6250元，由被告***负担2940元，由原告**负担3310元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

代理审判员　　吴志奇

二〇一七年九月六日

代理书记员　　崔世佳