国能吉林龙华热电股份有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省松原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉07民终1998号 上诉人（原审被告）：国能吉林龙华热电股份有限公司，住所地吉林省长春市经济技术开发区。 法定代表人：***，经理。 委托诉讼代理人：**，北京市京典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1966年6月3日生，汉族，住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：中十冶集团有限公司，住所地陕西省西安市。 法定代表人：***，董事长。 原审第三人：吉林省浩瑞建筑工程有限公司，住所地吉林省松原市经济开发区。 法定代表人：刘智强，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1951年6月24日出生，汉族，住吉林省前**。 上诉人国能吉林龙华热电股份有限公司（以下简称国能龙华公司）因与被上诉人***、原审第三人吉林省浩瑞建筑工程有限公司（以下简称浩瑞公司）、中十冶集团有限公司（以下简称中十冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省乾安县人民法院（2021）吉0723民初1961号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并于2022年1月20日公开调查进行了审理，现已审理终结。 上诉人国能龙华公司上诉称，1请求二审法院依法判决驳回***的诉讼请求，或者依法改判。一审判决在国能龙华公司与中十冶公司之间的建设工程施工合同法律效力、其他事实认定以及适用法律等方面存在明显错误，理由如下：一、中十冶公司在承包案涉工程之后擅自将工程转包给浩瑞公司、然后再由浩瑞公司转包给***的行为无效，是中十冶公司的行为导致的，与国能龙华公司无关。国能龙华公司与中十冶公司之间施工合同依法有效。1.在通过招投标程序之后，国能龙华公司作为业主单位、中十冶公司作为承包人签署了《国电吉林龙华乾安化字风电场新建（49.5WM）新建工程道路工程施工合同》，并由中十冶公司实际完成部分工程，且一直是由国能龙华公司与中十冶公司之间履行施工合同中的施工、付款等相关合同事宜。国能龙华公司与中十冶公司之间的施工合同关系应当有效。2.中十冶公司、浩瑞公司以及***之间的转包行为，国能龙华公司既不知晓，也未同意与国能龙华公司无关。且国能龙华公司与中十冶公司之间施工合同“合同条款”第八条禁止承包人转包或者擅自分包。一审判决竟然将国能龙华公司与中十冶公司间施工合同关系连同转包行为一并认定为无效，无法律依据。二、国能龙华公司与中十冶公司之间的建设工程施工合同约定的付款条件应当作为国能龙华公司支付工程款以及利息的主要依据。约定付款不成就的情况下，国能龙华公司不存在拖欠工程款的行为。1.按照国能龙华公司与中十冶公司之间的施工合同第26页第28.2条第3款约定，结算款支付条件为“在承包人完成以下工作，且由总监理工程师和发包人现场代表对下列条款审核无误后15日内，发包人向承包人支付合同总价的10％，累计支付金额为合同总价的90％，并退还承包人提交的履约保函A、承包人完成场地清理，并提交完整合格的竣工资料；B、已签发工程移交书，且经审计决算；C、承包人出具100％的财务发票。”2.中十冶公司建设实际完成的部分工程仅仅于2020年12月16日完成工程的结算，至今尚未完成“决算”，也未“签发工程移交证书”。更重要的中十冶公司至今未能按照约定提供足额的发票。因此，在约定支付结算工程价款的条件不成就情况下，国能龙华公司没有支付工程款的义务。三、本案因中十冶公司等原因导致多项应扣除的款项，应当从最后应付工程款中予以扣除。全部扣除之后，国能龙华公司与中十冶公司之间没有“欠付工程款”，更谈不上支付所谓的利息。1.2012年4月21日，***作为中十冶的代表，与其他两个施工单位的代表签署《国电吉林龙华公司乾安化字、化字风电场施工用地补偿协议》明确应当承担施工用地补偿53万元。***作为中十冶公司代表是签字人之一，至少应当部分承担该部分补偿款（庭审中，***口头同意承担4万元，见庭审笔录第10页第一段第6行）。2.因中十冶的债权人申请陕西省西安市碑林区人民法院强制执行，人民法院分别责令国能龙华公司协助执行并要求扣留、提取应支付给中十冶的工程款3,812,071.61元、2,560,000元，合计：3,372,071.61元。这是国能龙华公司根据人民法院的生效法律文书而应当扣留的款项，国能龙华公司无法拒绝，更不能因此承担不支付的利息。3.扣除上述已支付的金额和应扣除的金额：总工程款9，338，842.08-已付工程款5，580，000-应扣除的款项（530，000＋200，000＋3，372，071.61元）=-343，229.53元。国能龙华公司不拖欠中十冶公司工程款。四、不应当判决给付利息。1.***是否是实际施工人应当由人民法院依法认定之后才能确定。国能龙华公司对实际施工人付款义务也仅能在人民法院判决认定之后才可能跳开承包人中十冶公司向实际施工人进行直接付款。更何况，本次起诉之前，国能龙华公司一直是直接与中十冶公司之间履行合同，***从未以实际施工人的名义向国能龙华公司直接主张工程款。故此，不能直接判令国能龙华公司向实际施工人支付利息。2.本案国能龙华公司与中十冶公司之间的施工合同约定付款不成就，更谈不上利息。3.中十冶公司对外存在未履行人民法院生效判决判令的款项，国能龙华公司被执行法院要求协助扣留对中十冶公司的工程款，这是国能龙华公司的法定义务，不能因此承担支付利息的责任。4.国能龙华公司与中十冶公司之间是否存在“欠付工程款”，因为中十冶公司的原因一直无法确定。 被上诉人***辩称，一、国能龙华公司与中十冶公司签订合同以后将该工程转包给了浩瑞公司，浩瑞又转包给了***。中十冶公司与浩瑞公司根本没参与，均由***实际管理施工。并且合同约定禁止转包和擅自分包，根据合同法第52条规定，合同无效，另外根据最高人民法院关于审理建设施工合同司法解释第4条合同也是无效的。一审法院认定合同无效系正确的。二、不审计是国能龙华公司的责任，不是不付款的附加条件，2012年11月上旬就通知***停工，已经完成项目均在2012年11月投入使用至今未结算，因合同无效，故合同约定亦无效。三、本案主***的是***，多扣除的款项与***无关，西安法院的执行与本案无关。且主张多给付工程款不符合常理。最高人民法院建设工程司法解释第一条第26项明确规定，发包人在欠付工程款范围内对实际承包人承担责任，实际施工人有权对发包人代为诉讼。解释第17条明确规定，当事人对欠付工程款利息计付标准。第18条利息计算应从应付价款之日起计付。四、一审判决支付利息的时间是正确的。 浩瑞公司同意原审判决。 中十冶集团未答辩。 ***一审诉请：1．判令国能龙华公司立即给付未结工程款3，758，842.08元及以3，758，842.08元为基数自2012年12月1日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息，2019年8月20日起至2020年8月31日止以3，758，842.08元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算利息，2020年9月1日起至欠款结清之日止以3，758，842.08元为基数自按《保障中小企业款项支付条例》第十五条按照每日利率万分之五支付逾期利息；2．国能龙华公司自2012年12月1日起至2014年1月27日止以1，200，000.00元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；3．国能龙华公司自2012年12月1日起至2018年11月27日止以550，000.00元为基数按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算利息；4．诉讼费由国能龙华公司承担。 一审法院查明，2011年10月28日，浩瑞公司以中十冶公司名义，与国能龙华公司签订《国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程施工合同》。合同签订后，浩瑞公司将该工程转包给***实际施工。在施工过程中，由于国家政策调整，国能龙华公司于2012年11月下旬通知***停工至今。2020年12月16日，北京华建审工程造价咨询事务所有限公司出具《国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程结算编制报告》，确认案涉工程结算价人民币9,338,842.08元。截止2018年11月27日，国能龙华公司通过中十冶公司已支付***工程款5,579,985.61元，***取整计算为558万元，其中2012年1月20日支付153万元，2012年5月29日支付100万元，2012年8月28日支付50万元，2012年11月6日支付80万元，2014年1月23日支付120万元，2018年12月21日代缴税款24,698.42元，2018年12月24日代缴税款202,187.19元，2018年12月25日支付323,100元，国能龙华公司现尚欠工程款3,758,842.08元。经***与国能龙华公司双方认可，国能龙华公司从结算工程款中预留20万元用于赔偿拱字村相关道路和草原的损失。***向法庭提供了以下证据：1.国能龙华公司与中十冶公司签订的《国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程施工合同》、浩瑞公司与***签订的《协议书》；2.国电龙华乾安风电项目筹建处出具的证明；3.国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程结算编制报告、委托付款公函、***自制白城电厂给中十冶拨工程款明细及银行流水两页；4.工程进度结算表、缴税发票7枚、中十冶公司企业管理系统项目查询明细表四页；5.《机械设备租赁合同》十份、机械设备租赁费用明细表一份、部分租赁设备开具收款收据七页；6.国电龙华乾安化字风电场道路施工工资表一份、工人工资收款收据十二枚、油料明细表一份、油料款收据两枚；7.工程质量报验单、工程中间验收报告；8.中十冶集团有限公司长春分公司出具5万元管理费收据一枚；9.证人王景来、***证言。龙华公司对证据1、3、4证据无异议，对证据2、5、6、7、8、9有异议，认为证明不了***是实际施工人，龙华公司并不知晓中十冶公司、浩瑞公司与***之间的关系，且工程尚未完工，不能进行竣工后的最后结算。龙华公司向法庭提供了以下证据：1.《国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程施工合同》；2.国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程结算编制报告；3.国电吉林龙华公司***字、化字风电场施工用地补偿协议；4.陕西省西安市碑林区人民法院委托函、协助执行通知书、执行裁定书各两份；5.增值税发票；6.付款清单及付款凭证。***对证据3、4有异议，认为龙华公司无权扣除53万元、2,560,000元及812,071.61元。对其他证据无异议。对双方无异议的证据，本院予以确认。对于龙华公司主张2012年4月21日，中十冶公司和其他两个施工单位应承担施工用地补偿53万元，应从应付工程款中予以扣除问题，经查，在（2020）吉0723民初1542号民事判决中已经扣除中国第四冶金建设有限责任公司及辽宁光大建设工程有限公司等三个建设单位应承担的用地补偿53万元，再扣除53万元没有根据。龙华公司提出中十冶公司的债权人申请陕西省西安市碑林区人民法院强制执行，人民法院责令龙华公司支付债务2,560,000万元及812,071.61元，不得向中十冶公司清偿，该两笔债务应从应付工程款中扣除问题，***不同意龙华公司的主张，认为无权扣除。经查，该款并未扣划至陕西省西安市碑林区人民法院，对国能龙华公司的主张，本院不予支持。 一审法院认为，浩瑞公司借用中十冶公司资质与国能龙华公司签订国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程施工合同。合同签订后，中十冶公司将该工程转包给浩瑞公司，浩瑞公司又将该工程转包给***施工。根据相关法律及司法解释的规定，该合同无效。***作为实际施工人，对已完工部分，国能龙华公司应给付承包人工程款9，338，842.08元，扣除已经给付的工程款558万元及预留的20万元赔偿款，尚欠工程款3，558，842.08元应向实际施工人***支付。对于国能龙华公司提出的未进行已完工程结算审计，结算工程款的条件不成就的主张，没有法律依据，法院不予支持。对于利息部分，因2012年11月下旬案涉工程因国家政策调整停工，至今未能开工，且***已完工道路工程部分，国能龙华公司因化字风电场基础建筑施工需要已实际通车使用，所以***要求支付欠付工程款利息应予支持，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此国能龙华公司欠付工程款应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十三条、第十七条、第二十六条的规定，判决：一、国能龙华热电股份有限公司于判决生效后给付***工程款人民币3，558，842.08元，并自2012年12月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付利息。二、国能吉林龙华热电股份有限公司自2012年12月1日起至2014年1月22日止以120万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。三、国能吉林龙华热电股份有限公司自2012年12月1日起至2018年11月27日止以549，985.61元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。四、驳回***其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1.国能龙华公司与中十冶公司签订的道路工程施工合同效力问题；2.国能龙华公司应否给付***工程款；3.国能龙华公司主张扣除390万的理由是否成立；4.原审判决的利息是否符合法律规定。 关于合同效力及国能龙华公司应否承担责任问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”本案虽然是中十冶公司与国能龙华公司签订《国电吉林龙华乾安化字风电场（49.5WM）新建工程道路工程施工合同》，实际履行中浩瑞公司作为受让人又将该工程转包给***施工并与***签订了《协议书》。因此浩瑞公司借用中十冶公司名义及资质与国能龙华公司签订的合同是无效的，昊锐公司与***签订的《协议书》亦是无效合同。根据上述司法解释第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主***的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。国能龙华公司现尚欠工程款3,758,842.08元属实，***主张其承担责任没有超出其欠付款范围，并符合法律规定。故上诉人国能龙华公司主张中十冶公司与国能龙华公司签订的合同有效及不应承担责任于法无据，不能成立。 关于国能龙华公司主张扣除390万工程款的理由问题。（1）国能龙华公司主张扣除53万赔偿款问题。该赔偿款基于的合同双方系村委会与施工人***等人之间签订，***等实际施工人具有支付该笔赔偿款的义务，国能龙华公司没有承担此笔赔偿款义务，且其又未实际垫付，国能龙华公司主张扣除此款没有事实和法律依据，本院不予支持。（2）中十冶公司的债权人申请陕西省西安市碑林区人民法院强制执行，该院责令龙华公司支付债务2,560,000万元及812,071.61元，不得向中十冶公司清偿，国能龙华公司主张应该两笔债务应从应付工程款中扣除问题。因该款并未扣划至陕西省西安市碑林区人民法院，故该项主张本院不予支持。 关于利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，国能龙华公司以未出具发票为由主张不应支付利息，开具发票为合同附随义务，不能因此对抗给付工程款的合同主要义务。本案工程于2012年11月下旬由发包人通知停工，视为实际交付，原审法院认定利息从2012年12月1日起算并无不当。国能龙华公司作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人***有支付工程款的责任。国能龙华公司与***之间并无直接合同关系，***主张国能龙华公司承担已经履行完的120万元和549，985.61元两笔工程款的利息，没有事实依据和法律依据，原审判决予以保护属于认定事实及适用法律错误。国能龙华公司对此上诉主张成立。 综上所述，国能龙华公司的上诉请求部分成立。原审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持乾安县人民法院（2021）吉0723民初1961号民事判决第一项，即“一、国能龙华热电股份有限公司于判决生效后给付***工程款人民币3，558，842.08元，并自2012年12月1日起至实际给付之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率付利息”。 二、维持乾安县人民法院（2021）吉0723民初1961号民事判决第四项，即“四、驳回***其余诉讼请求”。 三、撤销乾安县人民法院（2021）吉0723民初1961号民事判决第二项、第三项，即“二、国能吉林龙华热电股份有限公司自2012年12月1日起至2014年1月22日止以120万元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。三、国能吉林龙华热电股份有限公司自2012年12月1日起至2018年11月27日止以549，985.61元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向***支付利息。” 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17,625元，由国能吉林龙华热电股份有限公司负担15,355元，***负担2270元；二审案件受理费35,270元，由上诉人国能吉林龙华热电股份有限公司负担33,000元，被上诉人***负担2270元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　魏　巍 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二二年二月二十二日 法官助理　　张　丽 书 记 员　　***