某某建设工程有限公司、某某省百强电力集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省长春市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）吉01民终1239号 上诉人（原审被告）：****建设工程有限公司，登记住所地**省**市永吉县岔路河镇**（中国-新加坡）食品总部大厦502室，现住**省**市船营区***街道解放西路20号北大湖总部基地2楼2054室。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**省百强电力集团有限公司，住所地**省白城市洮北区新华西大路25号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**睿益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，系该公司副总经理。 上诉人****建设工程有限公司(以下简称****)因与被上诉人**省百强电力集团有限公司（以下简称百强电力）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省**市人民法院（2022）吉0183民初964号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ****上诉请求：撤销一审判决，依法发回重审或改判，诉讼费用***电力承担。事实和理由：一、一审程序错误，应当发回重审。1.在一审诉讼过程中，****原委托代理人孙**代理行为无效，根据一审卷宗体现的委托代理人孙**的授权委托书中注明委托日期是“2022年5月23日”，同时授权书中载明委托期限30天，并在授权委托书中明确载明其代理权限为“证据交换及处理相关事宜”，并不包含对鉴定事宜的授权。而其之后参加的诉讼活动（包括之后的庭审，参与组织鉴定，与鉴定机构的对接等诉讼活动）既超出其代理权限也超过委托代理期限。然而孙**在超出代理权限和委托期限后一审法院仍然让孙**参加诉讼活动，并且根据孙**作出的意思表示组织了司法鉴定，并作出了司法鉴定结果，并且采信了该司法鉴定意见，上诉人认为，在一审诉讼过程中，一审法院在诉讼程序中存在严重错误，二审法院理应当依法纠正一审法院的错误判决，将本案发回重审。****一审申请追加孙**为第三人，一审未予准许程序错误。孙**已就案涉工程***法院提起诉讼，本案应当中止审理。****向一审申请调取庭审录像而一审法院未予回复。2.一审法院认定事实不清，二审法院理应当依法撤销一审法院的错误判决，将本案发回重审。****与孙**之间仅存在挂靠关系，不存在代理关系。****并非案涉工程的实际施工人，也并非工程款实际获得者，只有将案外人孙**追加为本案第三人，才可以查清本案的事实。**法院（2022）吉0183民初1841号民事判决中也认定了孙**与****之间的挂靠关系。案涉工程由孙**2020年9月组织进场施工，后由孙**自行寻找挂靠公司，2020年10月10月，与****进行首次接触欲借用资质。经百强电力同意，孙**与****签订挂靠协议，并由****与百强电力与2020年12月补签承包合同。故承包关系双方主体实际为百强电力与孙**，而百强电力对此显然明知。实际施工过程中，***电力与孙**直接进行联系，所有与案涉工程相关的工程量、材料采购、人员雇佣、机械使用等全部事宜，均***电力与孙**直接沟通，****对案涉项目的施工情况均不知情。****未实际参与任何施工相关活动，也未派驻任何人员进驻工地。故****无法确认案涉工程实际施工情况，无法对鉴定的工程量、主材价格、人员费用、机械费用等因素予以确认。百强电力提供的付款明细、****提供的代付凭证，均有孙**签字确认或由其指示付款。可见施工过程中，孙**独立组织施工独立负责项目的人工、材料、机械设备，具体工作***电力与孙**直接进行联系，****不参与施工及管理。至于百强电力起诉状中所称受到施工人以停工为要挟索要额外钱财的行为更非****所为，****也均不知情。百强电力主张的款项也由实际施工人孙**实际占有和使用。如前所述，百强电力与孙**寻求****挂靠的原因之一就是为了开具相应票据，故****遵照百强电力与孙**的指示代收代付双方往来账款，并承担依法缴纳税款等财务管理义务。****与孙**签订的《工程施工内部承包经营协议》，该协议性质为挂靠，百强电力在一审调查时对该事实亦不置可否。同时该协议约定，百强电力支付工程款后，****收取管理费、代缴税金后，其余部分支付给孙**。具体到协议履行，****亦是按约预留13%工程款，其中税费为12.78%、管理费为0.22%。****并未在该项目中获取管理费以外的任何利益，也不是项目相关款项实际收款人，对此百强电力明知且认可。故对工程款、要求返还不当得利的义务人应当为实际施工人孙**，而非****。百强电力与孙**之间存在恶意串通，损害****的合法权益的行为。造成本案工程价款超付的情形，完全是百强电力与实际施工人孙**的私下约定所致。首先，案涉工程施工在前，后有孙**借用****资质补签合同，磋商阶段亦是百强电力与孙**已对工程固定总价6160万达成一致。其次，工程建设中，在没有变更合同的情况下，百强电力未按分包合同的约定支付工程进度款，而是肆意超额付款、提前付款，导致付款超过约定的工程价款。再次，在2021年11月，百强电力向孙**发出《补充协议1》，意为因原材料价格上涨而变更合同价款，但因双方产生分歧搁浅。最后，在一审诉讼中，百强电力不同意追加孙**作为第三人参与诉讼，以致****案涉工程相关事实无法提出意见，无法查清案件事实。由此可见，百强电力借孙**挂靠熊然****之际与孙**恶意串通掩盖工程付款相关事实，以此损害****的合法权益。案涉工程是由哈电集团生物质发电（**）有限公司向社会公开招标，由哈尔滨电气国际工程有限责任公司中标，中标价格过亿，后转包给百强电力百强公司。一审法院在本案中本应要求百强电力百强公司出示其与哈电公司的真实工程合同，以证明百强公司是否超付了工程款项，审理百强电力百强公司与实际施工人孙**真实的关联事实。而现在一审法院不准许实际施工人参加诉讼，并采纳了违反法定程序鉴定得出的不到四千万的鉴定结果，仅凭百强电力自认作出判决，显然有失司***。****认为，一审法院应当将哈尔滨电气国际工程有限责任公司一并追加为本案的第三人参与诉讼，依法查清本案案涉工程上游的承包价款具体金额，确定本案案涉工程的真实造价到底是多少，百强电力是否存在垫付工程款的事实等，才能真正的查清本案的事实。 百强电力辩称：一审法院程序正确，********叫***，是***参与的听证和鉴定与孙**无关，****主张事实不成立；本案不涉及到第三方，孙**是****的项目经理，不具有第三人的诉讼地位，理由是合同双方是****和百强电力，转账直接转给了****，****财务管理工程结算拖欠材料款，工商注册的占股50%实际控制人是***，与孙**无关，是****的法人行为；一审判决认定本案是工程款支付数额引发的纠纷，即百强电力多支付给****工程款，要求返还，不涉及第三方或是否有实际施工人存在，****享有对第三方的追偿权；****是有资质的合规法人，委托其他人员参与施工均与百强电力无关，本案合同的签订地点是白城市百强电力集团公司，签订合同方是****的实际控制人***，财务主管**、孙**、***四人完成的，整个工程***亲自参与中后期建设；****提交的财务证据28页显示孙**在财务支出上必须请示***，如果说恶意串通完全是****和其项目经理孙**进行恶意串通，目的是逃避返多收到的工程款和分散责任。 百强电力向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告多支付的工程款37309638.50元，并承担鉴定费25万元；2.购买保函的费用、保全费、案件受理费均由被告承担。 一审法院审理查明：百强电力与孙**、***为代理人的****签订《**经开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》，合同采用固定总价：人民币6160万元。合同约定2020年8月8日开工，2021年10月15日竣工。****进场施工后，百强电力陆续为****账户汇款66286000元。 本案在审理过程中，百强电力与****对已完工程造价没有达成合意，百强电力申请鉴定。经双方共同选择，**省建兴工程管理咨询有限公司于2022年10月13日作出吉建咨鉴字【2022】033号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：已完工程造价：39396195元（大写：叁仟玖佰叁拾玖万陆仟壹佰玖拾伍元整） 一审法院认为，一、关于本案案由及是否中止诉讼问题。本案是工程款或补偿款支付数额引发的纠纷，主要受民法典第三章合同编第二分编典型合同第十八章建设工程合同及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）相关法律规定所调整，属专属管辖。因此，本案案由列为建设工程施工合同纠纷没有错误；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，****主张本案应中止诉讼，而其主张不符合民诉法第一百五十三条（一）至（五）项规定的情形；****对其主张负有举证责任，****没有举出关于中止诉讼其他证据。因此，****承担不利的后果。****主张中止诉讼不成立，依法不予支持，本案不能中止诉讼；二、关于责任主体问题。从《**经开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》上看，*****托孙**、***与百强电力签订的分包合同，合同上盖有****的法人章。****也收到了百强电力支付的人民币66286000元工程价款，因此，责任主体应为****；三、**省建兴工程管理咨询有限公司于2022年10月13日作出吉建咨鉴字【2022】033号工程造价鉴定意见书是否采信问题。本案在审理过程中，百强电力认为，已完工程造价款是44429000元，****不确认此数额，双方没有达成合意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为有需要的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担不能的法律后果。……”本案中，法院根据这两条规定，百强电力依法申请了鉴定。在人民法院的参与下，双方共同选择**省建兴工程管理咨询有限公司，该鉴定机构鉴定人具有相应的资格，当事人没有提交其在鉴定过程中程序违法的证据，所作出鉴定意见依据充分，因此，对该意见书应予采信。因此支付鉴定费25万元；鉴定费是因鉴定而产生的费用，此费用的担负要根据具体案情来确定。本案百强电力主张已完工程造价4442900元，****不同意百强电力的主张，从而引发鉴定，故本案的鉴定费用25万元由****负担；四、关于返还数额问题。鉴定意见书中确定已完工程造价为39396195元，***电力在诉状中主张的数额44429000元，根据民诉法解释九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”应当认定已完工程造价44429000元；在审理过程中，百强电力对其主张垫付的材料款和人工费共计10419833.50元，是基于保证合同，故追偿权纠纷与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不能合并审理，涉及该部分的案件受理费应予返还。故请求返还的数额为21857000元（66286000元-44429000元）；鉴定费是因鉴定而产生的费用，应由****负担；百强电力所购买保函产生的费用，是非必要产生的费用，该费用应***电力负担。 综上所述，****与百强电力约定的合同总价是采用固定总价6160万元，又承认收到百强电力的工程价款66286000元。经鉴定，确定已完工程造价为39396195元。百强电力在起诉状中主张已完工程造价为44429000元，故已完工程造价应按44429000元。鉴定费和保全费由****负担，购买保函的费用***电力负担。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下：一、****建设工程有限公司于本判决生效后三日内返还**省百强电力集团有限公司人民币21857000元，并给付鉴定费250000元；二、驳回**省百强电力集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费228348元，返还给**省百强电力集团有限公司78348元，剩余150000元由****建设工程有限公司负担；保全费5000元，由****建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省长春市中级人民法院。 本院二审除一审法院查明事实外，另查明：1.百强电力与****签订的《**经开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》未注明签订日期。2.百强电力2020年10月21日向****支付一笔案涉工程工程款。3.****2022年5月23日出具授权委托书，委托孙**为其代理人。明确：代理人根据授权,以我方名义办理**省**市人民法院(案号(2022)吉0183民初964号）关于建设工程合同纠纷证据交换及处理有关事宜，其法律后果由我方承担。委托期限:30天。2022年6月6日委托**驭******律师为其代理人，代理权限为诉讼代理。2022年9月15日****向一审法院发函撤销上述委托。 本院认为：百强电力与****签订《**经开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》、向****支付工程款。****虽主张案涉工程由案外人孙**实际施工、****与孙**系挂靠关系并非实际施工人、百强电力的实际合同相对方应是孙**，并于一审中提供了2020年9月17日的开工视频以证实孙**早于《**经开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》的签订日已进场施工。但该分包合同未明确注明签订日期，****虽主张系于2020年11月29日签订但并未提供充分证据证实；而分包合同注明的开工日期为2020年8月8日早于视频中记载的实际开工日期2020年9月17日，案涉工程即使于2020年9月17日开工亦未早于合同约定不足以证实存在先进场施工后签署合同的情形。且百强电力于2020年10月21日向****支付工程款亦早于****主张的合同签订日，而****又未提供其他证据证实百强电力明知案涉工程由案外人孙**实际施工的事实，故****公司该主张证据不足，一审认定百强电力与****成立建设工程施工合同关系正确，应予维持。又因****未能提供充分证据证实其施工的案涉工程造价超过百强电力自认金额，故一审判决****公司返还21857000元工程款并无不当，应予维持。 至于****主张追加孙**、哈尔滨电气国际工程有限责任公司为本案第三人的主张，因****未能举证证实孙**与百强电力直接形成合同关系、孙**系本案必要诉讼参加人，且一审****已经委托孙**作为其代理人出庭亦不存在需孙**出庭查清事实的情形。而哈尔滨电气国际工程有限责任公司与百强电力之间合同关系与本案无必然联系，故****该主张不能成立，本院不予支持。 至于****提出的中止审理的申请，因****并未提供充分证据证实本案存在需中止审理的事由，故一审未中止本案审理并无不当。至于****主张孙**超出代理权限参加诉讼活动，一审程序违法的主张。因一审另有*****托的律师参加诉讼活动且2022年6月23日后并无孙**出庭参加庭审的记录；即使孙**一审存在超出代理权限参加诉讼活动的情形，****一审中更换代理人后亦可对其不当行为进行补正，故一审程序即使存在瑕疵亦不足以对审理结果造成实质影响。至于****向一审法院申请调取庭审录像，一审庭审资料应已存档，****作为当事人可自行调取。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费233348元，上诉人吉****建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费。纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长　　*** 审判员　　梁　芳 审判员　　*** 二〇二三年三月十五日 书记员　　***