某某省百强电力集团有限公司、某某吉泰建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

**省**市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）吉0183民初964号 原告：**省百强电力集团有限公司，住所地：**省白城市洮北区新华西大路25号。 法定代表人：***，公司董事长。 委托诉讼代理人：***，**睿益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，公司职工。 被告：**吉泰建设工程有限公司，登记住所地：**省**市永吉县岔路河镇**（中国-新加坡）食品总部大厦502室，现住所地：**省**市船营区***街道解放西路20号北大湖总部基地2楼2054室。 法定代表人：***，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**平***事务所律师。 委托诉讼代理人：**，**平***事务所律师。 原告**省百强电力集团有限公司（以下简称百强电力）与被告**吉泰建设工程有限公司（以下简称**吉泰）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年3月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人***、***（之前是于浩然）、被告**吉泰的委托诉讼代理人***、**（之前是孙**、***）到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 百强电力向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告返还原告多支付的工程款37309638.50元，并承担鉴定费25万元；2．购买保函的费用、保全费、案件受理费均由被告承担。事实及理由：2020年8月初，经多次协商，原、被告签订了《***开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》，合同采用固定总价人民币6160万元。之后被告按照合同要求进场施工。在2021年8月初，国家能源局通知该发电项目在2021年12月30日前必须并网发电，否则取消电价补贴，原告要求被告按合同约定时间及时完工，加快施工进度。而被告借此提出众多无理付款要求，否则停止施工。由于工期紧张，无法临时更换施工队伍，为保证该发电项目能如期并网发电，原告被迫在被告没有提报工程增量签证的情况下，付款达到超出合同总价人民币6160万元，即66286000元。被告目前完成工程总价款为4442.90万元，未完工工程造价为1717.10万元。被告收到超付的工程款后，未支付材料款和人工费，还故意夸大预算，主张尾工工程造价还需1290万元，否则拒绝履行合同，给原告造成巨大经济损失。 **吉泰在2022年11月8日开庭辩称，一、本案案由错误、管辖错误。既然被答辩人主张的是返还因施工人以停工为要挟而超出合同约定的款项，则该笔款项的给付并非基于建设工程施工合同而产生，与合同本身无关，也没有法律依据。故被答辩人主张的是《民法典》第122条规定的不当得利返还请求。本案案由并非建设工程施工合同纠纷，而是不当得利返还纠纷。根据《民事诉讼法》第21条之规定，不当得利返还纠纷应当由被告住所地管辖，故本案应当移送至**市永吉县人民法院进行审理。且如果被答辩人主张本案性质为建设工程施工合同纠纷，则应当对案涉合同做全面审查，案涉合同涉及被答辩人违法转包等行为，应当认定为无效，被答辩人无权向答辩人主张权利；二、本案诉讼主体错误，答辩人并非案涉项目实际施工人、工程款实际获得者。案涉项目实际施工人是自然人孙**。被答辩人与孙**达成合意后，实际施工人孙**已组建施工团队于2020年9月进场施工。开工月余以后，双方为通过合规审查、开具票据等目的，双方一致同意孙**寻求有资质的建筑企业进行挂靠，孙**才联系到答辩人。经被答辩人同意，孙**与答辩人签订挂靠协议，并由答辩人与被答辩人于2020年12月补签承包合同。故承包关系双方主体实际为被答辩人与孙**。实际施工过程中，由被答辩人与孙**直接进行联系，所有与案涉工程相关的工程量、材料采购、人员雇佣、机械使用等全部事宜，均由被答辩人与孙**直接沟通，答辩人对案涉项目的施工情况均不知情。答辩人未实际参与任何施工相关活动，也未派驻任何人员进驻工地。故答辩人无法确认案涉工程实际施工情况，无法对鉴定的工程量、主材价格、人员费用、机械费用等因素予以确认。至于被答辩人起诉状中所称受到施工人以停工为要挟索要额外钱财的行为更非答辩人所为，答辩人也均不知情。被答辩人主张的款项也由实际施工人孙**实际享有和支配。如前所述，被答辩人与孙**寻求答辩人挂靠的原因之一就是为了开具相应票据，故答辩人遵照被答辩人与孙**的指示代收代付双方外来账款，并承担依法缴纳税款等财务管理义务。答辩人共代收被答辩人给付孙**工程款66286000元，其中57696900元已遵照孙**指示向其本人、指定收款人给付，另有8589100元作为代缴税款已在答辩人公司账目明细中列出，待其双方款项结清、具备缴税条件后及时上缴。故答辩人并未在该项目中获利，也不是项目相关款项实际收款人，对此被答辩人明知且认可。故被答辩人核对工程款、要求返还不当得利的义务人应当为实际施工人孙**，而非答辩人。故答辩人已书面提请贵院追加孙**为第三人，如贵院未同意追加，故恳请贵院驳回被答辩人的起诉；三、被答辩人无权要求答辩人返还钱款。如前所述，答辩人并非被答辩人给付款项的真实对象，答辩人已按照被答辩人及孙**的指示对被答辩人打入答辩人账户的款项作出相应处理，答辩人并未私自截留任何款项，故不存在返还义务。被答辩人主张的代付材料、人工费用与答辩人无关。因挂靠关系存在，孙**对外签订采购、雇佣合同时存在借用答辩人公司名义的行为，但其实际的采购、雇佣主体均为孙**，孙**为付款义务人，对此已有法院生效判决。故被答辩人主张的代付行为，其对象为孙**，还款义务人也为孙**。同理，被答辩人主张的提供担保的行为，被担保债权的债务人也是孙**，而非答辩人。且据被答辩人自述，该担保债权尚未到期，被答辩人未履行担保义务，故其无权主张赔偿或还款。故被答辩人无权向答辩人主张还款；四、答辩人原委托代理人孙**代理行为无效，其代答辩人作出的陈述、提交的证据，答辩人均不认可并要求撤回。鉴于前述挂靠关系，答辩人在收到贵院证据交换通知后，曾委托项目实际施工人孙**作为我司代理人参加证据交换，并在授权委托书中明确载明其代理权限为“证据交换及处理相关事宜”，并不包含对鉴定事宜的授权。且答辩人给孙**出具的委托书，注明委托日期是“2022年5月23日”，同时授权书中载明委托期限30天，因而孙**超出代理权限、超出委托期限所做出的与鉴定相关的表示均不具有法律效力，也不能代表我司的真实意思，贵院依法不应予以采纳。孙**作为案涉项目实际施工人，对本案裁判结果享有实体权利义务，与答辩人存在利益冲突，依法不能作为答辩人的代理人。且鉴于孙**与被答辩人存在答辩人不知情的直接沟通，那么在双方均获得实际利益的情况下仅要求未实际获利的答辩人返还钱款，答辩人认为不排除被答辩人与孙**相互串通，损害答辩人利益的情况。且孙**以答辩人名义提交的证据多为其个人保存，不能代表答辩人的意思，故答辩人要求撤回。现答辩人已解除对孙**的委托。恳请贵院准许答辩人撤回孙**代为陈述、举证的证据；五、答辩人不同意被答辩人申请作出的鉴定，对其鉴定结果不予认可。程序上，被答辩人申请鉴定时，答辩人原代理人的代理权已超出委托期限，其不能代理答辩人同意鉴定、参加鉴定抽签、确认鉴定工程范围。故该鉴定意见的作出程序违法，不应予以采纳。实体上，被答辩人与答辩人签订的建设工程施工合同是答辩人唯一知情的合同，该合同明确约定工程为包工、包料、包定价合同，则应严格遵守约定履行，即使工程有增加，也应当对增加部分进行鉴定。如对全部工程进行鉴定，则突破了合同约定，也违背了合同的稳定性。综上所述，被答辩人的诉请案由错误、诉讼主体错误，其无权要求答辩人承担还款义务，恳请法院依法驳回起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。百强电力向本院提交证据和**吉泰质证意见如下： 证据一：建筑工程施工分包合同。证明***开区1×40兆瓦生物质热电联产项目由被告承包，工程为固定总价6160万元。充分证明原、被告双方是合同主体，依据被告当庭提交的答辩状第二页第十七行，其自认8589100元税款在被告自己公司账目当中，是完全适格的被告；**吉泰对证据一真实性无异议，对证据的合法性、关联性有异议，该证据第五页是实际施工人孙**及孙**合伙人***签署的，只是挂靠被告公司盖的章，孙**应当为本项目的实际施工人。同时根据今天原告陈述本案是合同纠纷，应当完全按照合同内容进行，不应当进行司法鉴定。 证据二：全部工程图纸（刻成光碟一张），证明按照合同要求被告的具体施工范围；**吉泰对证据二图纸合法性、真实性、关联性均有异议，证据为原告自行制作，被告作为被挂靠方未参与实际施工，不认可其真实性、合法性，也不参与工程实际结算，故证据与被告无关，项目是实际施工人孙**进行的，我方不清楚。 证据三：已完工程计价清单，证明依据施工图纸，被告完成的工程量总价格为44429001元；**吉泰对证据三合法性、真实性、关联性均有异议，证据为原告自行制作，被告作为被挂靠方未参与实际施工，不认可其真实性、合法性，也不参与工程实际结算，故证据与被告无关，项目是实际施工人孙**进行的，我方不清楚。 证据四：未完工程计价清单，证明未完工工程建设资金17170999元；**吉泰对证据四合法性、真实性、关联性均有异议，证据为原告自行制作，被告作为被挂靠方未参与实际施工，不认可其真实性合法性，也不参与工程实际结算，故证据与被告无关，项目是实际施工人孙**进行的，我方不清楚。 证据五：付款给吉泰公司明细，证明直接支付给被告66286000元，已经超出了固定总价6160万元，多支付4686000元；**吉泰对证据五收到这笔钱无异议，对证明问题有异议，所有的给付的工程款签字均是实际施工人孙**签写，用途也是付工程款，且我方有证据能证明我方将收到的工程款支付给实际施工人孙**，我方不应当承担给付责任。 证据六：原告代付材料款、人工费凭证，证明给被告代付材料款、人工费共计10421806.60元。其中，①***驰公司混凝土140.15万元（已付）26页；②代付东安公司墙板170万元（已付）20页；③代付亿达公司消防款60万元（已付）13页；④百强公司财务代付40.71万元（已付）91页；⑤转付齐众公司人工费30.30万元（已付）14页；⑥项目部代付材料及人工费1337873.1元（已付）121页；⑦担保仁通公司钢材款3322333.50元（法院调解）15页；⑧担保昌驰公司混凝土款135万元（未付）及2022预拌混凝土购销合同17页；**吉泰对证据六的三性均有异议，所有的签字均是实际施工人孙**签写，所有合同均未经过被告同意，也没有被告签章，该证据与被告无关，仅能证明原告具有案涉合同另有违法分包行为，关于原告提出的代付款项被告均不支持，只有实际施工人孙**能说明情况，本案不追加孙**参加庭审无法查清案件事实，证据六中第七项和第八项均为实际施工人与原告以及第三方达成的协议，被告并未参与。 证据七：未完工资金需求计划，证明被告自认未完工程及所需工程款为1290万元；**吉泰对证据七的三性均有异议，该证据仅有**吉泰印章，无时间和交付对象，无法证明原告主张的自认未完工程，且被告从未参与该工程施工，对该需求计划完全不知情，实际施工人孙**既然挂靠在被告名下，以被告名义发送文件是情理中，但依法不能认定为被告的意思表示。 证据八：现场效果图，证明现场全部工程概况，被告仅施工一部分；**吉泰对证据八的三性均有异议，不能证明原告的证明问题。 证据九：安全整改通知，证明被告施工管理不符合规定要求；**吉泰对证据九的三性均有异议，被告不是实际施工人，也从未收过整改通知书。 证据十：生物质发电方案，证明工期集中，原告投入施工；**吉泰对证据十的三性均有异议，被告不是实际施工人，对此不清楚，如果按原告所称需要比原定计划加速完成，则项目成本提高是合理行为。 证据十一：搜狐网新闻，证明按期发电，完成保发电任务；**吉泰对证据十一的三性均有异议，被告不是实际施工人，对此不清楚，如果按原告所称需要比原定计划加速完成，则项目成本提高是合理行为。 证据十二：报警材料，证明被告不发工资的事实；**吉泰对证据十二的真实性无异议，证明问题有异议，该证据未能体现案涉项目具体的名称和地址，也未体现被告名称，无法证明原告的证明问题。 证据十三：原告资质证，证明原告有行业分包建筑资质；**吉泰对证据十三的真实性、合法性无异议，证明问题有异议，该执照与本案无关，且原告公司具有劳务分包的经营范围，不能将工程全部分包，本案原告将该工程的人工机械材料全部分包，其行为本身是违法的。 证据十四：鉴定申请书，对被告已完工程进行造价鉴定；**吉泰对证据十四鉴定申请书的三性有异议，被告不同意鉴定。 证据十五：证人出庭申请书，证明被告无理要求多付工程款的事实； 证据十六：证人**的证言：证明在施工过程中受被告公司胁迫超拨工程款，2021年8月底国家农电局下发文件，对现有的电厂年底之前必须并网发电，才能给予电价补贴，为了保证工期，我们督促**吉泰如期施工，但被告公司提出如果工程款到位才可以施工，如果工程款不到位无法保证工期，必须加大工程款拨付力度，所以9月份开始，我们每星期拨款两到三次，从100万元到200万元，再到400万元不等，11月15日**吉泰的股东***和我沟通，已经与现场经理孙**沟通，400万元必须到位才可以复工，钱款没到无法复工，被逼无奈筹集资金，当天下午筹集400万元汇到**吉泰账户，最终我们超出合同468万元；在十月初**吉泰一些工程没有开工，我们要求其开工，**吉泰现场经理孙**说经营不下去，我们又组织人员施工，我们给被告发通知单，如果你方不施工，我方将召集人员施工，**吉泰签字认可，导致我方替**吉泰公司垫付1040万元；在合同款超付情况下，**吉泰不给农民工开工资，且召集农民工来我公司讨要工资，有派出所出警证明为证；合同款超付情况下，**吉泰的钢筋货款不予偿还，导致我方被农安法院强制执行370万元；**吉泰对其证言的三性均有异议，1．证人应当以其直接见闻作证，不应以传来见闻作证，证人既然不负责出账录账，其所关于付款等财务方面的证言全为传来证据，不具有证明力，证人在证言中所称的我们实则代表原告公司所做的陈述，而非证人证言，不具有证据效力；2．证人作为项目经理，对项目期限、合同内容不能如实陈述，却对其不负责的财务问题能够流畅叙述，足见其证言为原告为其提前准备的，不具有真实性、合法性，且证人作为原告公司员工，其证言本身不具有客观性；3．证人口述的孙**等人均非被告员工，均为实际施工人，孙**及其相关人员与被告无关。 证据十七：工程造价鉴定意见书；**吉泰对证据十七鉴定结论的三性均有异议。被告非实际施工人，对项目施工情况不知情，无法确定鉴定范围，鉴定内容不具有真实性；被告非实际施工人，对该案设项目实际施工的工程量、钢筋混凝土等主材的购买价格、人工数量及人工费用、机械使用情况均不知情，无法与原告公司详细核对，也无法提供鉴定所需材料，吉建咨鉴字【2022】033号工程造价鉴定意见书不能作为证据使用。 证据十八：鉴定费收据、保全费收据；**吉泰对该组收据的意见为，我方不同意鉴定，所以不同意支付鉴定***全费；另原告作担保购买的担保金1万元和保全费5000元是原告自己的行为，不应由被告承担。 在2022年6月14日庭审中，百强电力提交了1、建筑工程施工合同（116页），证明***开区1＊40兆瓦生物质热电联产项目由被告承包的工程为固定总价6160万元合同；2、全部工程图纸（218卷），证明按照合同要求被告的具体施工范围；3、已完工工程计价清单（28页），证明依据施工图纸，被告完成的工程量总价为44429001元；4、未完工工程计价清单（13页），证明未完工工程建设资金17170999元；5、付款给吉泰公司明细（140页），证明直接支付给被告66286000元，已经超出了固定总价6160万元，多支付4686000元；6、原告代付材料款、人工费凭证，证明给被告代付材料款、人工费共计10419833.50元。其中（1）***驰公司混凝土140.15万元（已付）26页；（2）代付安东公司墙板170万元已付20页；（3）代付亿达公司消防款60万元已付13页；（4）百强公司财务代付40.71万元已付91页；（5）转付齐众公司人工费30.30万元已付14页；（6）项目部代付材料费及人工费133.59万元已付121页；（7）担保仁通公司钢材款3322333.50万元法院调解15页；（8）担保昌驰公司混凝土款135万元未付2页；7、被告吉泰公司提报的未完工资金需求计划（1页），证明被告自认未完工程及所需工程款为1290万元；8、现场效果图1张，证明现场全部工程概况，被告仅施工一部分；9、安全整改通知2页，证明被告施工管理不符合规定要求；10、生物质发电方案13页，证明工期集中，原告投入施工；11、搜狐网新闻3页，证明按期发电，完成保发电任务；12、报警材料1页，证明被告不发工资的事实；13、原告资质证1页，证明原告有行业分包建筑资质；14．、鉴定申请书1页，对被告已完工程进行造价鉴定；15、证人出庭申请书1页，被告无理要求多付工程款的事实；16、证人证言1页，证明多付工程款的事实。 **吉泰当时的质证意见是：1．建筑工程合同，百强公司提供的证据3和4，证明原告主张合同固定总价6160万元，合同真实性无异议；2．网上银行电子回单32页，电子银行承兑汇票，证明被告收到原告给付的工程款数额为66286000元；3．工程联络单8张、收据1张、记账明细30张、消防工程劳务合同书5页，证明原告针对额外增加的人工费及试验***额外支付被告的事实，数额为300074元；4．工程联系单9张，证明双方无争议的工程量的事实；5．图纸接收明细、工程联系单11页，证明原告提供图纸的不及时因原告施工期间解决问题不及时，导致被告无法按进度施工；对百强电力提交的205卷图纸作为已完工程造价的鉴定检材没有异议。 **吉泰向本院提交证据和百强电力质证意见如下： 第一组证据：证明原告起诉时被告住所地为**市永吉县，本案应当由永吉县法院管辖。**吉泰《营业执照》，**吉泰住所：**省**市永吉县岔路河镇**（中国-新加坡）食品区总部大厦502室。被告住所地为**市永吉县，以不当得利案由起诉被告，应当由永吉县法院管辖；百强电力对证据一无异议。 第二组证据：1．证明被告作为挂靠方，不应承担工程款实际的结算、给付义务，原告不应向被告要求返还工程款；2．《工程施工内部承包经营协议》，被告**吉泰与实际施工人孙**就案涉项目签订的挂靠协议，合同主体内容与证据三合同主体内容完全一致。明确约定案涉项目由孙**实际承建，合同总价款6160万元，开工日期2020年8月8日；百强电力对证据二有异议，内部协议是孙**与被告公司签署的挂靠协议，不能对抗法人对外签约及承担义务，不能对抗原、被告之间签订的建筑工程分包协议。 第三组证据：《***开区1×40MW生物质热电联产项目建筑工程施工分包合同》，实际施工人孙**以被告名义与原告签订的建筑工程施工分包合同，合同总价款6160万元，开工日期2020年8月8日。被告**吉泰由孙**及其雇佣的人员签字。上述两组证据证明目的：（1）案涉项目实际施工人为孙**，而非被告**吉泰；（2）被告**吉泰并未从案涉项目中收取费用、赚取差价；百强电力对证据三的证明内容有异议，孙**代表法人签字、**合法有效，是法人行为。 第四组证据：（2022）吉0183民初1841号民事判决书。原告***诉被告**吉泰、被告孙**买卖合同纠纷一案，因案涉项目，孙**向***购买建工材料欠付货款，***法院审理，认定孙**为实际施工人，实际享有权利、承担义务，依法判令孙**承担给付责任。1、孙**为案涉项目实际施工人；2、因案涉项目对外发生的权利义务均由孙**承受，**吉泰不承担责任；百强电力认为证据四与本案无关。 第五组证据：2020年9月17日快手平台中下载的项目开工视频、施工图片（光碟），2020年9月17日，实际施工人孙**已实际进入案涉项目场地并施工，而百强电力第一次与**吉泰发生联系是在2020年10月，并由**吉泰第一次代收工程款。1、案涉项目在**吉泰被挂靠前已由原告与孙**实际达成合意并进场施工，所有合同内容均由原告与孙**达成合意，与**吉泰无关。2、案涉项目由实际施工人孙**全面承建，**吉泰无任何施工、税务以外的管理行为；百强电力对证据五有异议，恰恰证明被告*****的现场施工可以通过影视资料展现。 第六组证据：《**吉***项目收支表》，**吉泰受托为案涉项目管理财务，收取百强电力打款66286000元，支出69190934元，账面余额-2904934.87元；百强电力对证据六有异议，不能证明支出部分与**在建工程全部相关，超支部分更与本案无关。 第七组证据：《百强打款明细》及网上银行电子回单32张、电子银行承兑汇票2张，百强电力就案涉工程共向**吉泰转款66286000元；百强电力对证据七无异议。 第八组证据：《**项目进项材料走款明细》及《网上银行电子回单》40组共203张，吉泰公司就孙**指示向40个第三方给付款项，合计32017616.32元；百强电力对证据八有异议，该证据证明是被告公司财务所付的款项，体现不出受孙**指示。 第九组证据：《代发工人工资明细》7组、银行代发工资回单223张，**吉泰就孙**指示，代发工人工资合计18172932.5元；百强电力对证据九有异议，该证据证明是被告公司财务所付的款项，体现不出受孙**指示。 第十组证据：电子银行转账明细13页，吉泰公司应孙**要求，向案外人**、**转款10408000元；百强电力对证据十有异议，该证据证明是被告公司财务所付的款项，体现不出受孙**指示。 第十一组证据：“**项目财务群”、“**电厂加油”微信群聊天记录，孙**通过微信群指示吉泰相关财务人员就上述款项收支管理；百强电力对证据十一无异议。 第十二组证据：《**项目销项专票》10组及《**增值税专用发票》669张。**吉泰已依约为百强电力开具增值税专项发票669张，涵盖价税合计66070000元，税率9％，税额合计5946300元；百强电力对证据十二有异议，被告不能出示税务机关完税凭证，自己核定税额无证明力。 第十三组证据：预缴税款凭证13组：《经营地涉税事项反馈表》12张、《税收完税证明》35张，**吉泰因案涉项目已预缴税款1498519.18元；百强电力对证据十三有异议，证据显示被告仅完税1498519.18元。 第十四组证据：**吉泰税率统计表及税务局官方网站截图吉泰公司日常应缴税率为12.78％，不包含年终汇算，故**吉泰以13％计算百强电力通过**吉泰给付的工程款应缴税额预计为8589100元。上述证据证明目的：1、原告与转入被告账户钱款，被告已经依照孙**指示全部转移支出或做税务挂账，被告未收取任何费用；2、从被告管理的账面情况看，原告不存在多支付工程款的情形，相反，账面余额为负数，原告支付的工程款不足以弥补全部支出；百强电力对证据十四有异议，被告单方列的税率，如果按照8589100元计算税额，只能证明被告收到的原告超付的工程款没有全部用于建设工程。 第十五组证据：（2019）最高法民再329号《最高人民法院第六巡回法庭2019年度参考案例之九：***诉四川中顶建设工程有限公司、乌兰县自然资源局建设工程施工合同纠纷案》，证明吉泰公司作为案涉工程的被挂靠方，与原告之间无定理合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故原告应当向实际施工人主张工程款，而非被告；百强电力对证据十五有异议，无借鉴价值。 本院对双方当事人无异议的证据予以确并在卷佐证，对有异议的证据和事实，本院认定如下：百强电力与孙**、***为代理人的**吉泰签订《***开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》，合同采用固定总价：人民币6160万元。合同约定2020年8月8日开工，2021年10月15日竣工。*****场施工后，百强电力陆续为**吉泰账户汇款66286000元。 本案在审理过程中，百强电力与**吉泰对已完工程造价没有达成合意，百强电力申请鉴定。经双方共同选择，**省建兴工程管理咨询有限公司于2022年10月13日作出吉建咨鉴字【2022】033号工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：已完工程造价：39396195元（大写：叁仟玖佰叁拾玖万陆仟壹佰玖拾伍元整） 本院认为，一、关于本案案由及是否中止诉讼问题。本案是工程款或补偿款支付数额引发的纠纷，主要受民法典第三章合同编第二分编典型合同第十八章建设工程合同及最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）相关法律规定所调整，属专属管辖。因此，本案案由列为建设工程施工合同纠纷没有错误；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，**吉泰主张本案应中止诉讼，而其主张不符合民诉法第一百五十三条（一）至（五）项规定的情形；**吉泰对其主张负有举证责任，**吉泰没有举出关于中止诉讼其他证据。因此，**吉泰承担不利的后果。**吉泰主张中止诉讼不成立，依法不予支持，本案不能中止诉讼；二、关于责任主体问题。从《***开区1×40MW生物质热电联产项目建设工程分包合同》上看，**吉泰委托孙**、***与百强电力签订的分包合同，合同上盖有**吉泰的法人章。**吉泰也收到了百强电力支付的人民币66286000元工程价款，因此，责任主体应为**吉泰；三、**省建兴工程管理咨询有限公司于2022年10月13日作出吉建咨鉴字【2022】033号工程造价鉴定意见书是否采信问题。本案在审理过程中，百强电力认为，已完工程造价款是44429000元，**吉泰不确认此数额，双方没有达成合意。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条“当事人对部分案件事实有争议，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”第三十二条“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为有需要的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担不能的法律后果。……”本案中，法院根据这两条规定，百强电力依法申请了鉴定。在人民法院的参与下，双方共同选择**省建兴工程管理咨询有限公司，该鉴定机构鉴定人具有相应的资格，当事人没有提交其在鉴定过程中程序违法的证据，所作出鉴定意见依据充分，因此，对该意见书应予采信。因此支付鉴定费25万元；鉴定费是因鉴定而产生的费用，此费用的担负要根据具体案情来确定。本案百强电力主张已完工程造价4442900元，**吉泰不同意百强电力的主张，从而引发鉴定，故本案的鉴定费用25万元由**吉泰负担；四、关于返还数额问题。鉴定意见书中确定已完工程造价为39396195元，***电力在诉状中主张的数额44429000元，根据民诉法解释九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明……”应当认定已完工程造价44429000元；在审理过程中，百强电力对其主张垫付的材料款和人工费共计10419833.50元，是基于保证合同，故追偿权纠纷与本案建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系，不能合并审理，涉及该部分的案件受理费应予返还。故请求返还的数额为21857000元（66286000元-44429000元）；鉴定费是因鉴定而产生的费用，应由**吉泰负担；百强电力所购买保函产生的费用，是非必要产生的费用，该费用应由百强电力负担。 综上所述，**吉泰与百强电力约定的合同总价是采用固定总价6160万元，又承认收到百强电力的工程价款66286000元。经鉴定，确定已完工程造价为39396195元。百强电力在起诉状中主张已完工程造价为44429000元，故已完工程造价应按44429000元。鉴定***全费由**吉泰负担，购买保函的费用由百强电力负担。依照《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条、第七百九十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条规定，判决如下： 一、**吉泰建设工程有限公司于本判决生效后三日内返还**省百强电力集团有限公司人民币21857000元，并给付鉴定费250000元； 二、驳回**省百强电力集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费228348元，返还给**省百强电力集团有限公司78348元，剩余150000元由**吉泰建设工程有限公司负担；保全费5000元，由**吉泰建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省长春市中级人民法院。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知书，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费、纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　回井泉 人民陪审员　　吕淑环 二〇二二年十一月十日 书　记　员　　马　琳