某某同,吉林市船营区实验小学校,吉林市奥林运动场地工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审判决书

**市船营区人民法院

民事判决书

（2016）吉0204民初2870号

原告：**同,男,1968年3月22日出生,住**省永吉县。

委托诉讼代理人：***，**巡达律师事务所律师。

被告：**市奥林运动场地工程有限公司，住所地**市船营区。

法定代表人：聂洪朋，总经理。

委托诉讼代理人：***，**同信法大律师事务所律师。

被告：**市船营区实验小学校，住所地**市船营区。

法定代表人：甘泽杰，校长。

委托诉讼代理人：***，**玖新律师事务所律师。

原告**同与被告**市奥林运动场地工程有限公司（以下简称奥林公司）、**市船营区实验小学校（以下简称船营实验小学）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告**同的委托诉讼代理人***，被告奥林公司的委托诉讼代理人***，被告船营实验小学的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**同向本院提出诉讼请求：1、被告奥林公司立即给付拖欠原告的工程款204080元及违约金65700元（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2013年10月5日至2016年10月18日止）；2、被告船营实验小学对上述款项承担连带责任；3、诉讼费由两名被告共同承担。事实和理由：2013年9月26日，奥林公司与原告签订《施工协议书》，将从船营实验小学承包的船营实验小学操场铺设塑胶面层工程包给原告施工，协议约定工程造价105元/平方米，违约金按工程款价千分之三计算，原告依约组织了学校操场铺设塑胶面层工程施工工作，全部工程已按要求如期竣工、验收并交付使用。被告奥林公司应付工程款304080元，已付10万元，尚欠204080元，经原告多次催要，被告推托至今，拒不给付。

被告奥林公司辩称，被告拖欠原告工程款属实，涉案工程于2014年10月11日验收合格，由于船营实验小学欠付我公司工程款249920元，所以我公司才未按时支付原告工程款。

被告船营实验小学辩称，一、原告主张的204080元工程款，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第二十六条规定，被告船营实验小学仅在欠付工程款的范围内承担责任。二、原告要求被告船营实验小学给付违约金65700元，无法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第四条、《建设工程质量管理条例》第七十八条的规定，原告与奥林公司之间的转包合同属于非法转包，转包合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，只有在合同约定了违约条款的情况下，合同缔约方才承担违约条款中规定的违约责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，评析如下：原、被告提供的其他证据，本院对其真实性予以确认。

通过当事人的举证、质证及本院的认证，本院对以下事实予以确认：2013年9月25日，船营实验小学与奥林公司签订《施工协议书》，约定：一、工程名称：船营区实验小学操场塑胶面层。二、工程内容：铺设13mm厚透气型塑胶面层。三、工程承包范围：2896㎡塑胶跑道及内部场地。四、工程质量：符合国家ＧＴ／Ｔ―１４８３３―９３设计及规范要求，绿色环保，工程质量合格。五、工程造价（暂按145元/㎡*2896平方米）=419920元，最终价格经评审公司确定。六、工程支付方式：施工方暂时垫付。七、工程期限：2013年9月27日-10月5日完工。八、工程质保期：保修期十年，期间发生的一切费用由施工方承担，但是由于甲方造成的原因或者自然灾害造成的除外。九、安全要求：施工期间发生的一切安全事故所造成的一切损失由施工方承担。十、工程进度：每天工程方向建设方及时汇报情况。2013年9月26日，奥林公司与**同签订《施工协议书》，约定：甲方奥林公司，乙方**同。五、工程造价：105元/平方米×2896平方米=304080元；八、工程质保期：保修期十年，期间发生一切费用由施工方承担，但是由于人为造成的原因或者自然灾害造成的除外。十、如甲方延期给付工程款，按工程价款日千分之三支付违约金。其他约定，除了对工程进度未约定外，同奥林公司与船营实验小学签订上述《施工协议书》相同。上述协议签订后，**同如约进行施工，如期完成施工任务，奥林公司进行了验收，并于2014年10月11日，经船营实验小学进行了验收并投入使用。截至**同起诉时，奥林公司已给付其10万元。庭审中，奥林公司对该事实予以认可，并主张截至**同起诉时，船营实验小区已给付奥林公司工程款17万元，尚欠249920元。

本院认为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人，承包人非法转包签订的合同无效。本案中，奥林公司将其从船营实验小学承包来的全部工程内容转包给**同，属于非法转包，故其与**同签订的《施工协议书》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，虽奥林公司与**同签订的施工协议书无效，但奥林公司与船营实验小学对施工工程经过验收，未提供证据证明验收不合格，故本院支持**同要求奥林公司支付工程款的诉讼请求。关于违约金的诉请，因奥林公司与**同之间协议无效，双方对违约金的约定亦无效，本院不予支持。关于**同要求船营实验小学承担连带给付责任的请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条第二款的相关规定，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因船营实验小学欠付奥林公司工程款249920元，故船营实验小学应在该数额范围内对**同承担给付责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告**市奥林运动场地工程有限公司于本判决生效之日起七日内给付原告**同工程款204080元；

被告**市船营区实验小学校在所欠**市奥林运动场地工程有限公司249920元范围内对上述工程款承担给付责任；

驳回原告**同的其他诉讼请求。

**市奥林运动场地工程有限公司、被告**市船营区实验小学校如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5346元由原告**同负担984元（已交纳），被告**市奥林运动场地工程有限公司、被告**市船营区实验小学校各自负担2181元，于本判决生效之日起七日内向本院交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于**省**市中级人民法院。

审判长***

代理审判员***

人民陪审员**

二〇一六年十二月十二日

书记员张笑男