某某市亿鑫建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

**省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）吉05民终1287号 上诉人（原审被告）：**市亿鑫建设工程有限公司，住所：**市丰满区恒东花园二期5号楼13网点2层。 法定代表人：***，总经理。 诉讼代理人：***，***北律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年2月17日出生，汉族，住**省通化市东昌区。 诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审第三人：**市奥林运动场地工程有限公司，住所：**省**市船营区德胜路北胜小区4号楼14号网点。 法定代表人：**同，执行董事兼总经理。 上诉人**市亿鑫建设工程有限公司（以下简称亿鑫公司）因与被上诉人***、原审第三人**市奥林运动场地工程有限公司（以下简称奥林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服**省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿鑫公司上诉请求：改判驳回***的诉讼请求。事实和理由：亿鑫公司、***以及第三人书面约定工程管理费、税金由***承担，是各方当事人的真实意思表示，而且已经实际履行多年，***对承担管理费的比例从未提出异议。一审法院认定工程管理费应按2％的比例收取，没有事实依据。2％的比例约定与***无关，亿鑫公司与***之间的书面约定是8.5％，应当按此标准计算管理费额度。一审法院认定于**所得工程款与亿鑫公司无关是错误的，根据各方当事人约定，***对整个工程负责，于**和亿鑫公司的施工内容都包含在总工程量之内，于**的施工量，经过人民法院生效判决确认是567877元，亿鑫公司自己认为是121171元，一审法院确认该数额由亿鑫公司承担，没有法律和事实依据。该款计入***工程总额，***最终领取该款，该款法院执行了亿鑫公司，亿鑫公司有权向***追索。此外，***的自认数额，无法否认法院生效判决确认的事实。***将该工程部分转包给通化市城建市政路桥有限公司，因拖欠工程款，致使亿鑫公司被法院执行人民币629675.80元，一审判决在总工程款中扣除该笔款是错误的。首先它们是两个案件，不能一并审理；其次该笔款已经进入执行阶段，产生执行罚息，只扣除本金明显损害上诉人利益。本案应按工程总结算款10626825元为基数，计算税费额度，一审判决计算的基数为10096825元是错误的；一审判决书认定***在通化缴税额度还多计算了77858.85元；一审判决书认定亿鑫公司向***共支付8439011元，实际亿鑫公司已经付款额度为8502304元。以上三笔账目计算错误，损害了亿鑫公司的利益。 ***辩称，亿鑫公司与***为违法分包关系，管理费属于违法所得，不应得到支持。于**施工部分与***无关。于**前期施工部分虽经法院判决，但法律关系也应该由亿鑫公司承担。***在于**撤场后，才接受工程，因于**前期施工不规范，导致排水沟等多项施工均返工重建。一审法院按照部队实际拨付的款额计算税金完全正确。 原审第三人奥林公司未到庭亦未提交书面**意见。 ***向一审法院起诉请求：1．判决亿鑫公司立即给付***工程款及利息共计1259470元；2．诉讼费由亿鑫公司承担。事实与理由：2015年7月份，***挂靠亿鑫公司与中国人民解放军65368部队签订《建设施工合同》，现工程已经竣工，65368部队已经将全部工程款拨付给亿鑫公司，且亿鑫公司也已经向65368部队出具全部工程款发票并交纳税金。现经结算亿鑫公司仍有1259470元工程款未向***支付，双方经多次协商无果，无奈之下向贵院提起诉讼，望法院依法裁判。 亿鑫公司辩称，***说的未付工程款不存在。亿鑫公司按照三方约定收取管理费，剩余的工程款已向***全额支付，按三方约定亿鑫公司还应向***收取35万元管理费，因此亿鑫公司不欠工程款，请驳回***诉请。 第三人奥林公司未到庭应诉亦未提交书面**意见。 一审法院认定事实：亿鑫公司因***与通化市城建市政路桥有限公司发生纠纷被执行工程款629675.80元，于2019年10月30日对***提起诉讼，法院作出（2019）吉0502民初3085号民事判决，判决***给付亿鑫公司扣划款629675.80元。***对此无异议，称其请求金额中不含该笔款项，亿鑫公司对此无异议。亿鑫公司协议工程关于65368部队新建体育场土建工程曾被亿鑫公司分包给于**，后于**撤出，双方关于于**工程款结算问题曾发生纠纷，于**曾到通化市二道江区人民法院诉讼，通化市二道江区人民法院作出（2016）吉0503民初23号民事判决书，判决亿鑫公司给付于**工程款567877元，后被强制执行金额为587015元。2016年1月4日，***作出书面承诺书，承诺在工程结束时，本工程所有外购材料款、设备租赁费、外雇工人劳务费、管理人员工资等费用，全部结清。如因以上原因产生经济纠纷，造成的经济损失和法律责任由本人承担。 一审法院认为，亿鑫公司于2014年9月10日与中国人民解放军65368部队签订协议书取得附属配套工程（标段四）承包工程后，与奥林公司签订《工程项目管理协议》约定，由奥林公司管理工程，而后又由奥林公司与***签订《施工协议》，由***实际施工了附属配套工程（标段四）工程。表面看亿鑫公司是将其承包工程交给了奥林公司管理，奥林公司将工程转包给了***，实际上就是亿鑫公司将其承包工程转包给了***。***没有施工资质，亿鑫公司与奥林公司签订《工程项目管理协议》及奥林公司与***签订《施工协议》无效，亿鑫公司这种转包行为无效。但协议中约定税金由***承担，按工程款6.79％承担应是当事人真实意思表示，可按该约定进行结算。现***按亿鑫公司于2014年9月10日与中国人民解放军65368部队签订协议书内容实际施工附属配套工程（标段四）工程，施工工程已经竣工验收合格。***要求对亿鑫公司收到的亿鑫公司与中国人民解放军65368部队签订协议约定已拨付的工程款10096825元进行结算，应依法予以支持。现亿鑫公司对*****已收到工程款数额8439011元没有异议，经计算中国人民解放军65368部队已拨付工程款与***收到工程款差额为（10096825元-8439011元）1657814元，其中629675.80元被法院执行给付到了通化市城建市政路桥有限公司名下，该款被亿鑫公司诉讼判决由***承担扣划责任。故中国人民解放军65368部队已拨付工程款在亿鑫公司还有1028138.2元，***与亿鑫公司没有达成一致结算意见。根据双方争议及查明事实，该款亿鑫公司是否应该给付***，争议焦点是***承担税金标准及数额问题及原告应否向亿鑫公司承担管理费问题，***应否给付亿鑫公司支付给于**的工程款。该院认为***应按约定承担税金，根据***与奥林公司签的合同及奥林公司与亿鑫公司签的合同内容及亿鑫公司提供的与***工程施工有关的协议及承诺，亿鑫公司主张按合同内容要求***承担税金6.79％成立，但应扣除***已支付的税金数额。现中国人民解放军65368部队已拨付工程款10096825元，经计算***应承担税金数额为685574元，对***已支付的税金数额，亿鑫公司列表数额为262199.55元，***主张已支付的金额340058.4元，亿鑫公司列表金额体现收入数额为622.6824万元，非全部工程款收入，参照**正清和工程项目管理有限公司对65368部队附属配套工程4标段工程审计税金数额为357813.01元，可按***主张已支付的金额340058.4元扣除***已支付税金数额计算，故该笔款项***应再支付的税金金额为345515.6元。对亿鑫公司主张应扣除***应承担和管理费问题，该院认为亿鑫公司与***没有直接合同关系，其与奥林公司管理合同约定管理费用是2％，本案亿鑫公司与第三人奥林公司签订工程项目管理协议及奥林公司与***签订《施工协议》均无效，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”亿鑫公司主张扣除管理费可按2％扣除计10096825元×2％为201936.5元。对***应否给付亿鑫公司支付给于**的工程款问题，因***与奥林公司签订的未注明日期的65368部队附属配套工程《施工协议》，协议约定工程名称为65368部队附属配套工程4标段，合同价款（固定总价）为7964429元与亿鑫公司与中国人民解放军65368部队签订的附属配套工程4标段工程协议价格一致。根据双方在合同中提到的“约定2015年5月29日之后完成的施工项目，施工质量由原告承担；5月29日之前的施工质量由原施工方承担。”约定，***与奥林公司签合同实施施工时，于**已撤出，但合同并未减少价格，况且最后判决确定的工程量是按照亿鑫公司向65368部队出具的工程款支付申请载明的工程量完成价值及65368部队按申请已拨工程款的实际情况来判定亿鑫公司给付于**工程款数额，***非案件当事人，亿鑫公司给付于**的工程款与***没有直接因果关系。亿鑫公司要求扣除于**工程款，该院不予支持，***当庭自愿承认于**施工工程量价值121171.79元，可予以扣除。对中国人民解放军65368部队未拨付工程款，由于中国人民解放军部队非***诉讼主体，本案无法进行评判。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第二十四条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”及《中华人民共和国民法典》第五百七十七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，遂判决：一、亿鑫公司于判决生效后立即给付***工程款（1028138.2元-345515.6元-201936.5元-121171.79元）359514.31元及欠款期间利息（2017年2月1日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类贷款利率计息；自2019年8月20日起至实际履行完毕时止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。案件受理费8067元（系减半收取），由亿鑫公司负担3346元，由***负担4721元。 本院二审期间审理查明事实与原审审理查明事实基本一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民法典﹥时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实发生在民法典实施前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。关于亿鑫公司主张管理费按总工程款8.5％计算的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］第14号）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案***无建筑施工企业资质，其与亿鑫公司签订的合同无效。管理费系基于亿鑫公司违法分包产生，不应得到法律保护，亿鑫公司主张于法无据。关于于**施工部分的工程价款应否扣除问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释（2018）20号）第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”（2016）吉0503民初23号民事判决书确认于**施工工程价款为567877元，该数额为生效判决认定的工程款数额，其效力高于***自认数额，故应当以该数额为依据对于**工程款予以扣除。因一审认定亿鑫公司应付***工程款为359514.31元（包含扣除***自认121171.79元后），亿鑫公司不应再支付***工程款。***如认为于**存在不当得利，可另行向于**主张。关于亿鑫公司主张以10626825元为基数计算税费额度的问题。因亿鑫公司实际结算工程款数额为10096825元，并非合同约定的10626825元，原审依照实际结算价格认定扣除税金额度，并无不当。综上所述，亿鑫公司的上诉理由部分成立，其合理部分的上诉请求本院予以支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销**省通化市东昌区人民法院（2021）吉0502民初1530号民事判决； 二、驳回***诉讼请求。 一审案件受理费8067元，二审案件受理费6693元，合计14760元，由被上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　吴　　兴　　彦 审判员　   　 ** 审判员　    *** 二〇二一年十二月二十一日 书记员　   　 **