某某与某某、吉林市奥林运动场地工程有限公司合伙协议纠纷一审民事判决书

吉林省吉林市船营区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉0204民初2270号 原告：***，男，1952年10月20日出生，汉族，**市***道二道供销社退休工人，住**市。 委托诉讼代理人：***，***恒律师事务所律师。 被告：***，男，1967年10月1日出生，满族，职业不详，住辽宁省大连市。 被告：吉林市奥林运动场地工程有限公司，住所地吉林市船营区。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：**，吉林同信法大律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，吉林同信法大律师事务所实习律师。 原告***与被告***、吉林市奥林运动场地工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月3日受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告吉林市奥林运动场地工程有限公司的委托诉讼代理人**、**到庭参加诉讼。被告***经本院公告送达起诉状副本及开庭传票，公告期届满，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：一、判令被告***给付原告合伙分红1,741,771.86元；二、判令被告吉林市奥林运动场地工程有限公司（以下简称奥林公司）对被告***前项诉讼请求承担连带给付责任；三、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2009年，原、被告经口头协商决定合伙承包工程。合伙方式为原告提供工程信息，联系业务，施工现场监管与甲方协商工程结算及请款事宜，被告负责提供承包资质投标、投资及具体施工工程，获利由原、被告按照6:4比例分成。双方达成一致意见后，原告向被告提供了长春工业大学运动场地施工的项目信息，最终被告以其控股的奥林公司中标，承包了该项工程，并于当年开工。2011年10月，工程完工并竣工验收，双方合伙事务最终完成。2015年12月22日，承包工程完成结算，最终结算工程总额为9,513,170.63元。经原、被告双方工作人员核算，此次合伙承包工程的最终时间实际成本为6,610,217.52元，合伙总盈余2,902,953.11元。按双方约定6:4比例分配，原告应分得合伙收益为2,902,953.11元的60%，即1,741,771.86元。至2016年7月，工程款项已全部由奥林公司收取。2016年9月，奥林公司更换法定代表人，由***更换为***。奥林公司收取的款项为原、被告双方合伙收入，并且，奥林公司在之前的诉讼中也认可双方合伙行为及原告投入的事实。其中原告应得的部分二被告应当付给原告。为此，原告多次向二被告要求进行结算并向原告分红，但二被告一直拒不结算，无奈之下只能诉至法院，请求判令二被告给付原告分红款项。 ***未向本院提供书面答辩意见。 奥林公司辩称，一、原告在本案中所主张的合伙关系当事人与在前诉案件中所主张的合伙关系当事人不同一，且要求非合伙人承担连带责任缺乏事实和法律依据。原告以合伙协议纠纷为由曾起诉吉林市奥林运动场地工程有限公司（以下筒称奥林公司），原告在（2018）吉0204民初3623号案件、（2018）吉02民终3144号案件诉讼中，均诉称原告与奥林公司之间存在合伙关系。而在本案中，原告诉讼请求第一项要求***给付分红款，诉讼请求第二项要求奥林公司承担连带给付责任，明显是认为原告与***之间是合伙关系。但是，在本案起诉状的事实与理由部分原告又称：奥林公司收取的款项为原、被告双方合伙收入，并且，奥林公司在之前的诉讼中也认可双方合伙行为及原告投入的事实。原告诉讼请求与事实与理由存在矛盾，原告到底认为是两方合伙、还是三方合伙，如是两方合伙人分别是谁，对此原告的认识是混乱的，足以说明原告主张合伙关系具有随意性、不确定性。***是奥林公司的股东，曾任公司法定代表人，但是，在法律上***与奥林公司是分别独立的民事主体，两者不能相互替代。原告在不同诉讼中针对同一合伙关系所主张的合伙人不同，依照《民事诉讼证据规定》第三条规定，原告在前诉中主张合伙人是奥林公司，构成诉讼自认。而原告在本案又主张合伙人是***，对原告的该主***公司无需举示反驳证据，相反，原告必须提交足以否定前诉自认的证据，否则应当承担举证不能的不利后果。依照《民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。奥林公司对原告不具有法定义务，奥林公司与原告未订立合伙协议，双方之间也不存在其他合同关系，原告要求奥林公司对给付分红款承担连带责任缺乏事实和法律依据。 二、原告与***之间没有订立合伙协议，二人之间不存在合伙关系。 依照《民法通则》第三十条、第三十一条规定，合伙是两人以上按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对合伙事宜订立书面协议。依照“民法通则司法解释”第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。原告与***之间既没有签订书面合伙协议，也没有订立口头合伙协议，原告主张原告与***合伙承揽施工长春工业大学工程项目缺乏事实和法律依据。首先，关于合伙资金投入，原告没有合伙资金、实物的投入，原告以自有车辆为奥林公司抵付部分应付款，奥林公司已经给付原告相应货币资金。工程施工过程中奥林公司对原告的临时借款已经予以偿付。其次，关于原告合伙人身份表彰，涉案工程账目没有记载该项目是合伙项目或者原告是合伙人。原告在其他诉讼案件中出具书面材料，称自己负责施工，并未承认己是合伙人，该书面材料作为诉讼中的证据具有相当的证明效力，本案中原告按照合伙关系主张分配利润缺乏客观证据。再次，在前诉中原告提供了证人证言，关于证人的证明效力，原告所提供的证人无一人见证原告与***订立合伙协议的过程。证人要么与原告有利害关系，要么***根本就不认识，而且证人关于原告与奥林公司是合伙关系的陈述明显不合常理，亦与原告本案主张***是合伙人相冲突。 三、原告诉请要求分得长春工业大学工程项目利润的60%明显缺乏依据。 原告所谓原告与***合伙利润6:4分成之说，在前诉中除原告自述及证人***、***、***所述之外，没有其他客观证据予以证明，即使是原告及各证人的言词证据亦不可信。1.原告称：当时约定不用我投钱，***负责联系工程和工程结算，奥林公司负责施工，利润是4、6分，我6成***4成……（吉02民终3144号案件询问笔录第6页）。按原告所说自己不用投资却可分得60%的利润，缺乏合理性基础。2.***根本不认识、不知道***是何许人。***所谓经他人介绍认识***不属实，且***对原告与***合伙及其分成比例的两次说法存在重大矛盾。3.***与原告不仅在涉案工程项目施工过程中有配合，且在双方的诉讼案件中相互帮助对方，存在利害关系，***在其他诉讼案中未主张涉案工程项目是原告与奥林公司合伙承榄，而在吉02**民初3623号案件、吉02民终3144号案件中却作证称原告与奥林公司为合伙，不可信。4.证人***所谓：听***说，***与***是合伙关系，且是6:4分成，亦不足采信。以上所谓的证人均没有见证原告与***协商订立合伙协议的场景，各证人所谓***当众“宣布”或者***告诉多人他与***是合伙关系，且合伙按6:4分成之举不符合生活常识，难以令人信服。不仅如此，原告本次起诉要求分得1,741,771.86元缺乏依据，理由，一是（2016）吉0104民初1597号民事调解书确定，长春工业大学欠奥林公司工程款2,413,170.63元，质保金数额为413,170.63元，质保期限为2011年10月28日至2021年10月28日，调解书生效后，2016年6月，奥林公司收到工程款200万元，质保金413,170.63元没有收到。原告称：至2016年7月，工程款项已全部由奥林公司收取，与事实不符。二是即使原告与***之间存在合伙关系，但是否有合伙经营利润，不是在原告与***之间简单的以加减法计算就可以得出结论的。奥林公司是涉案长春工业大学工程项目承包主体，奥林公司工程款收入、成本、利润、税费是多少，是否可以分配、如何进行分配等等，应当符合有限公司的法律规定，股东或者其他任何人不允许随意分红或者分配资产。原告所称的计算方法及得出的分红数额没有任何事实和法律依据。综上，原告按照合伙关系要求***给付60%分红款，并要求奥林公司承担连带责任，缺乏事实依据，亦不符合法律规定，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2010年6月5日，奥林公司与长春工业大学签订了《运动场铺装工程及看台改造工程》，约定由奥林公司承建长春工业大学运动场主席台、小看台基础及改造、运动场地基础及塑胶跑道和人工草坪设备安装工程，奥林公司对上述工程进行了施工，工程已竣工验收。经结算审核，工程总造价9,513,170.63元。***参与了上述工程部分施工管理。 认定上述事实的主要证据有：***提供的吉林市中级人民法院（2018）吉02民终3144号案卷卷宗104-117页询问笔录、工程合同以及***与奥林公司分别提供的长春市朝阳区法院（2016）吉0104民初1597号民事调解书以及双方当事人当庭陈述。 本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“合伙是两人以上按照协议各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退货、合伙终止等事项，订立书面协议。”《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案，***诉请其与***、奥林公司为合伙关系，但双方未就合伙事宜签订书面合伙协议和口头合伙协议，虽***提供了证人***、***、***的证言，但上述证人对***与***、奥林公司是否为合伙关系均未实际参与或见证，均属传来证据，并且没有相关证据予以佐证，不足以证明合伙关系成立。关于***当庭提供的其他书面证据，亦均无法证明本案合伙关系事实，故***的诉请没有法律及事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于若干问题的意见（试行）》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回***的诉讼请求。 案件受理费20,476.00元由***负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。 审　判　长　　**和 审　判　员　　*** 人民陪审员　　孙　静 二〇二〇年十月二十六日 书　记　员　　***