中国民生银行股份有限公司吉林分行与**、***金融借款合同纠纷一审民事判决书

吉林市船营区人民法院

民事判决书

（2018）吉0204民初3623号

原告：***，男，1952年10月20日出生，住舒兰市。

委托诉讼代理人：***，*****律师事务所律师。

被告：吉林市奥林运动场地工程有限公司，住所地吉林市船营区德胜路北胜小区4号楼14号网点。

法定代表人：聂洪朋，总经理。

委托诉讼代理人：***，**巡达律师事务所律师。

原告***与被告吉林市奥林运动场地工程有限公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告吉林市奥林运动场地工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告给付原告合伙应分得款项人民币1，624，325.47元；2、返还原告该工程垫付款364，911.00元；3、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2009年2月份，经舒兰市法院***介绍，原被告合伙承建长春工业大学《运动场铺装工程及看台改造工程》，其后又增加大看台台下工程、跑廊照明工程、给排水工程、采暖工程、卫生间地砖、墙砖工程、卫浴隔断、值班隔断工程、卫生间吊棚工程、林园运动场围网工程、新建跑廊工程、跑廊太阳能工程、土建工程签证1、2工程，原被告约定利润分配为4--6分成，原告6，被告4，以上工程2011年10月25日竣工验收，2015年12月22日结算审核完成，工程款合计9，513，170.63元，除51，300.00元质保金外，至2016年7月份，被告已收到全部工程款项，账目由被告管理，被告经理***及张会计给原告出具成本单，成本总合计：9，960，603.32元，其中含之前被告承认的虚增的成本，虚进成本3，154，641.80元，减去虚进成本，以实际成本计算原被告利润为2，707，209.11元，原告应分得1，624，325.47元，但被告迟迟不向原告结付，另外长春工业大学已将工程款交付被告，关于合伙期间原告垫付的工程款364，911.00元，被告应返还原告，现原告依法起诉，请审理。

被告吉林市奥林运动场地工程有限公司辩称，原告所诉与事实严重不符。长春工业大学运动场铺装工程及看台改造工程是答辩人通过招投标程序竞标取得，由答辩人全额垫资施工，工程结束后也是通过诉讼程序才将工程款结算完毕，与原告无关。原告只是帮助答辩人做现场管理，原告对该工程没有任何投资，所以原告和答辩人之间不存在合伙承建工程的关系。原告只是帮助答辩人做现场管理期间，答辩人曾向原告支付过200余万元，但是原告所拿回的票据中除交通费票据外，其余全部是白条收据，公司并不认可，双方存在争议。请法院依法查清事实，驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对被告吉林市奥林运动场地工程有限公司无异议的证据：原告身份证及被告企业信息各一份，本院予以确认并在卷佐证。

原告***向本院提供的证据:竣工验收证书、工程结算总表、吉林市奥林运动场地有限公司诉长春工业大学案件调解书、吉林市奥林运动场地有限公司经理***、钟会计出具的该工地不合理入账明细一份、在被告承认不合理入账之外账目中另有不合理入账五笔的明细一份（标有被告成本账页）、吉林市奥林远动场地有限公司会计张出具的长春工大成本账单一份、被告出具的长春工大工地原被告合伙往来账、被告成本账第81页一份，具有真实性、合法性，本院予以确认。对长春工业大学体育教研部及孙某证明一份、该工地清工负责人李某证明一份、宫某证明一份，因证人均未出庭接受质询，证据真实性本院无法查明，被告对此均有异议，故本院对其不予确认；吉林市奥林远动场地有限公司与宫景学《工程合同》一份，因其为复印件，被告对此有异议，本院对其真实性无法查明，故不予以确认。

被告吉林市奥林运动场地工程有限公司未向本院提供证据。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2010年6月5日，吉林市奥林远动场地有限公司与长春工业大学双方签订了《运动场铺装工程及看台改造工程》施工合同一份，约定由吉林市奥林运动场工程有限公司承建长春工业大学运动场主席台、小看台基础及改造、运动场地基础及塑胶跑道和人工草坪设备安装工程，2011年8月长春工业大学增加工程量即跑廊工程和体育场围网工程。上述工程经结算审核，总造价应为9513170.63元，长春工业大学已支付给吉林市奥林运动场工程有限公司工程款7100000元，尚欠工程款2413170.63元，2016年，吉林市奥林运动场工程有限公司对长春工业大学提起诉讼，经调解长春工业大学给付吉林市奥林运动场工程有限公司工程款2413170.63元。***认为，上述工程系其与吉林市奥林运动场工程有限公司合伙承建，现与吉林市奥林运动场工程有限公司发生纠纷，诉至本院。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告与被告间合伙关系不成立。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙退伙、合伙终止等事项订立书面协议。个人合伙应当具备的基本条件:合伙是以合伙协议为成立前提的，合伙人必须共同出资，合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，合伙人对合伙债务负连带责任。据上来看，合伙协议是个人合伙成立的前提与基础，也是确定合伙个人权利义务的前提与基础。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定合伙关系。就本案而言，***与吉林市奥林运动场地工程有限公司在涉案工程建设中未签订合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，从***向本院提供的证据上看，***与吉林市奥林运动场地工程有限公司在涉案工程建设中，***未具备合伙的其他条件，亦无两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，尚不构成合伙关系，***与吉林市奥林运动场地工程有限公司关于合伙建设涉案工程事实暂不成立，本院予以认定。关于***诉请，可另行处理解决。综上，***诉请证据不足，本院不予以支持。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：

驳回原告***诉讼请求。

案件受理费11351元由原告***负担（已交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省吉林市中级人民法院。

审判员***

二〇一八年十一月八日

代理书记员**