某某与吉林省海华房地产开发有限公司、长白山保护开发区起来建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

吉林省白山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）吉06民终250号

上诉人（原审原告）：**，男，1969年2月19日生，汉族，无职业，住白山市江源县。

委托诉讼代理人：刘卫东，吉林汲润律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:吉林省海华房地产开发有限公司。住所地：吉林省抚松县松江河镇工农街２委２组。

法定代表人：朱荣海，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李娟，女，1967年2月25日生，汉族，吉林省海华房地产开发有限公司会计，住吉林省抚松县。

委托诉讼代理人：朱荣华，男，1976年8月27日生，汉族，吉林省海华房地产开发有限公司副经理，住吉林省抚松县。

被上诉人（原审被告）：长白山保护开发区起来建筑安装工程有限公司。住所地：池西区白桦社区。

法定代表人：王在林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李洪志，男，1956年11月25日生，汉族，长白山保护开发区起来建筑安装工程有限公司工程部部长，住吉林省抚松县。

上诉人**因与被上诉人吉林省海华房地产开发有限公司（以下简称海华房地产公司）、被上诉人长白山保护开发区起来建筑安装工程有限公司（以下简称起来建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服抚松县人民法院（2019）吉0621民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销(2019）吉0621民初2093号民事判决并依法改判。事实与理由：一审判决事实不清、证据不足，且认定案件主要事实错误。1.**在庭审中已经对证人宋相全、崔旭久的证言提出了异议并认为该证言内容不属实,且没有证据证明**委托海华房地产公司向证人支付工程款。一审判决认定**对宋相全、崔旭久证言无异议错误。即便**欠证人宋相全与崔旭久的工程款，那也是**与其二证人之间的债权债务关系,与海华房地产公司无关。海华房地产公司在没有**明确授权的情况下,是无权代替**向二证人支付工程款的。海华房地产公司向其二人支付工程款没有任何法律依据和事实根据。并且用二证人证言来印证二证人所签字收据,这无疑是在用自己的证言证明自己的行为,这很明显是没有证明力的,但一审判决却错误认定了这一明显没有事实根据与法律依据的证据，一审判决错误。2.海华房地产公司没有证据证明是**授权海华房地产公司给付于春森200000元钢筋款的。海华房地产公司在没有**授权的情况下私自将200000元钢筋款给付**债权人的行为不合法,且无根据。3.从合同中可知**是不应承担工程款税款的。综上，一审判决认定海华房地产公司已向**支付完工程款错误。

海华房地产公司辩称，海华房地产公司一审提供的证据确凿，事实清楚，且**也认可无异议。因**和王希东不是松江河本地人，在施工期间由海华房地产公司部总经理朱荣海担保，因宋相全、崔旭久和于春森向**索要材料款未果，所以海华房地产公司从**的工程款中支付以上三人的材料费。

起来建筑公司辩称，同意海华房地产公司的答辩意见。

**向一审法院起诉请求：一、判令海华房地产公司与起来建筑公司连带给付**工程款974316元及利息（1024316元从2014年1月1日起至2017年12月29日止，按年息12%支付工程款利息;974316元自2017年12月30日起至欠款还清日止，按年息12%支付工程款利息)；二、诉讼费用由海华房地产公司与起来建筑公司承担。

一审法院认定事实：2011年6月14日，**与案外人王希东借用起来建筑公司的资质与海华房地产公司签订一份《建筑工程施工合同》，约定海华房地产公司将位于松江河镇水丽方佳园小区二期工程交由起来建筑公司施工。商住综合楼造价为1040元每平方米，具体建筑面积以图纸建筑面积为准，门市、车库、地下室及图纸变更等项目，地基基础砌筑标高按图纸2.10米为准，超过或降低以签证决算计算。变更等按实际发生进行（包括管理费用等）决算。合同工期为130天。付款方式：基础施工完毕，甲方（海华房地产公司）付给乙方（起来建筑公司）总工程款的15%。按工程进度，三层主体施工结束，甲方付给乙方总工程款的15%。主体施工结束，甲方付给乙方总工程款的20%。装饰施工期间拨付10%，装饰施工结束，甲方付给乙方总工程款的20%。工程验收结束，甲方付给乙方总工程款的15%。工程保修金按总造价的5%扣留，其中第一年按保修金的40%返还、第二年按保修金的30%返还、第三年保修金全部返还付清等内容。合同落款中甲方有海华房地产公司公章及法人朱荣海签字，乙方有起来建筑公司公章及代表人**、王希东签字。2013年1月21日，海华房地产公司与起来建筑公司签订“工程结算书”一份，内容为：“水丽方佳园2期结算：2011年至2012年1#-4#楼总建筑面积18296平方米，按合同价款每平方米为1040元，合计19027000元，变更价款为240000元，合计结算总价款为19267000元，经甲乙双方确认此价款，本价款作为最终决算价格。”2013年2月4日，案涉工程进行竣工工程备案，抚松县住房和城乡建设局根据质检部门作出的验收报告出具“竣工工程备案证”，其上记载的建筑面积为18434.3平方米。案涉合同签订后，该工程由**与案外人王希东共同施工完成。2011年至2017年，海华房地产公司陆续向**支付工程款及保修金。**向法庭提供竣工工程备案证一份，证明备案证中的建筑面积为18434.3平方米，决算书中比备案证中的建筑面积少算138.3平方米，因此少算工程款143832元。海华房地产公司对证据真实性无异议，但认为应以结算书中的面积为准。因该证据系行政机关出具，具有较强的证明力，且该备案证是依据质监部门的验收报告出具的，具有合法性和客观真实性，对该份证据，予以采信，故应认定海华房地产公司少算工程款143832元，加上结算书中的19267000元，案涉工程款应为19410832元。海华房地产公司主张案涉工程款已向**支付完毕，并提供以下证据：1、工程款收据38份，证明已向**支付工程款18145618元；2、税票2份及**签字交税金额1份、预付款明细账页1份，证明于2015年4月22日替**交纳税款金额375976.70元；3、工商银行转款记录3份，证明通过银行向**个人账户转账150000元；4、收据21份、收条明细3份，证明垫付**工程款527083.77元。其中有**本人签字的收据7份，证明支付给**241047.77元;另外有崔旭久（德财石厂老板）签字的76156元收据1份、刘豹（刮大白）签字的800元收据1份、解殿埔（维修塑钢窗）签字的收据5份，共计10750元；于凤英（瓦工维修）签字的500元收据1份、王利民（塑钢窗维修）签字的550元收据1份、宋相全（进户门款）签字的收据4份，共计81000元、抚松县松江河镇大光明五金晶杂商店（热能表）签字的116280元收据1份；5、**和王希东签字的欠条1份，证明海华房地产公司垫付**欠于春森的钢筋款200000元；6、王希东签字的借条1份，证明屋面维修费50000元；7、存根1份，证明外墙涂料款40000元，有翟爽签字；8、证人崔旭久证言：“我是通过朱荣海认识的**，我在2012年6、7、8月份的时候给**的水丽方二期工程送过毛石和碎石，一共送了约76000多元的料。因为我和朱荣海是朋友，跟**不熟悉，我是冲着朱荣海送的料，所以要钱的时候我也是去问朱荣海结算，我和朱荣海对了一下账，对出的账是76000多元。我中间问过朱荣海几次，当时可能朱荣海资金也比较紧张，2016年朱荣海才把76000多元的料款给结算了。我对朱荣海了解，他比较仗义，我没有听过朱荣海欠过谁的钱，都是别人欠他的钱，他总是在帮助别人，今天这个案子是我第一次听说朱荣海欠别人的钱”；9、证人宋相全证言：“朱荣海把我介绍给**干活，安防盗门。**第一笔给了我10多万元，后来我再问**要账的时候，**说海华公司没给钱，所以没有钱给，所以我找朱荣海要。朱荣海把钱都给完了，给了我三次，大约多少钱我记不住了，我没有文化也没记。”对海华房地产公司提供的上述证据，起来建筑公司均无异议。**对海华房地产公司提供的上述证据中1、3、5、6、9无异议，予以采信；**对证据2的真实性无异议，但认为应当由起来建筑公司承担。因**对证据中的签字及交税金额均无异议，能够证实该税款由海华房地产公司垫付，该证据合法有效，予以采信；**对证据4中有**本人签字的7份收据无异议，对该7份收据予以采信。**对其中没有其签字的收据及收条均有异议，认为无法确认债务真实存在，即使确认该债务存在，因未经债权人同意，擅自向他人偿还不对债权人发生效力。因证据4中有崔旭久（德财石厂老板）签字的76156元收据，在证据8中崔旭久当庭对其为**的水丽方二期工程送过毛石和碎石及朱荣海代为垫付欠款的事实予以证实，**对证言的真实性无异议，该收据与证言可相互印证，合法有效，对证据4中有崔旭久签字的收据及证据8予以采信；证据4中有宋相全（进户门款）签字的4份收据，共计81000元，在证据9中宋相全当庭对其为**安防盗门及朱荣海代为垫付安门款的事实予以证实，**对该证言无异议，该收据与证言可相互印证，合法有效，对证4中宋相全签字的收据及证据9予以采信。对**提供的证据4中的其他收据、收条以及证据7，因**有异议，且海华房地产公司未提供其他证据予以佐证，无法证实其主张，故不予采信。以上予以采信的证据证实海华房地产公司已给付、垫付**的工程款总额为19436078.47元。

一审法院认为，因**不具有建筑施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方签订的案涉建设工程施工合同无效。但因**已实际进行了施工，且案涉工程已竣工并验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，海华房地产公司应按合同中结算条款的约定支付**工程款。关于案涉工程总工程款数额认定问题。虽然2013年1月21日的“工程结算书”中体现案涉工程建筑总面积为18296平方米，合计结算总价款为19267000元。但抚松县住房和城乡建设局于2013年2月4日出具的“竣工工程备案证”中体现的建筑面积（工程量）为18434.3㎡。该备案证系行政机关依据质监部门的验收报告出具，对实际工程量的证明力较强，且日期晚于工程决算书，故案涉工程的实际建筑面积应以备案证记载的面积为准。因此，备案证与结算书中相差的138.3㎡应计算到实际建筑面积中，故案涉总工程款应认定为19410832元（19267000元＋143832元）。本案中，根据海华房地产公司提供的有效证据，足以证实海华房地产公司已给付、垫付**工程款19436078.47元，故海华房地产公司所欠**的工程款已经给付完毕。**要求海华房地产公司与起来建筑公司连带给付**工程款974316元及利息的诉讼请求，证据不足，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告**的诉讼请求。案件受理费6772元，由原告**承担。”

本院二审中，**提供银行汇款凭证三张（其中两张为中国工商银行、另一张看不清任何字迹）和2017年7月13日于春森给**打的100000元收条一张，予以证明2017年7月13日之前**已经给付于春森200000元。并称2013年1月21日王希东为于春森出具的欠条200000元，该款项不是钢筋款，而是于春森介绍王希东和**的工程所得提成款，从来没有赊购于春森设备及钢筋。**提供其与宋相全签订的进户门供货合同一份和收条两张，证明宋相全的工程总造价211360元，已支付工程款150000元，尚欠宋相全工程款为61136元。海华房地产公司支付宋相全工程款81000元，损害**的合法权益。海华房地产公司质证认为，**提供的银行汇款及收条与海华房地产公司没有关系，当时**和王希东找到朱荣海说让于春森给提供钢筋，因为**和王希东是外地人，所以于春森让朱荣海出面担保一下，于春森在竣工后拿着**和王希东共同写的欠条，找朱荣海索要此款，说找不到**，朱荣海用现金支付了于春森200000元钢筋款，然后于春森把**和王希东签名的欠条交付给朱荣海。对**提供的进户门供货合同及收条不清楚，海华房地产公司依据宋相全提供的与**结算的便条上标明的余款支付的。起来建筑公司对**提供的证据质证认为，起来建筑公司对**与海华房地产公司的工程款情况不清楚，无法表态。**在一审中对热能表在其承包范围内的事实无异议。其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，由于案涉工程款的工程为**和王希东借用起来建筑公司的资质实际施工，故产生的工程款税费应由**和王希东负担，**主张该税费不应由其承担的上诉请求，本院不予支持。**和王希东在施工过程中拖欠他人的工程款和材料款，债权人向该工程的发包人海华房地产公司索要上述款项，海华房地产公司向债权人支付工程款及材料款后，**和王希东应将该部分款项在与海华房地产公司结算时予以抵扣或返还给海华房地产公司。**主张该部分款项与海华房地产公司无关，其并未授权海华房地产公司予以给付，该款项不应在其工程款中予以抵扣的请求，本院不予支持。且**对尚欠崔旭久（德财石厂老板）工程款的事实及数额并无异议，本院予以确认。对海华房地产公司给付**和王希东拖欠于春森钢筋款200000元问题，由于**在一审中对海华房地产公司出具的于春森钢筋款200000元欠条并已给付的事实并无异议，在二审中**虽称从未向于春森赊购设备和钢筋，出具欠条的款项并不是钢筋款，而是给于春森介绍王希东和**工程的提成款，**对该主张并未提供证据予以证明，本院不予认定。且**在二审中提供的银行汇款凭证数字不清，2017年7月13日于春森出具的100000元收条上明确写明为设备款，与本案争议的款项不属于同一款项，故**提供的证据不能充足予以证明已不拖欠于春森钢筋款的事实，本院对**的该项主张不予支持。对宋相全进户门款数额问题，虽然一审认定海华房地产公司给付宋相全进户门款81000元，**有异议但认可尚欠宋相全进户门款61136元，综合一审中**无异议的事实，海华房地产公司亦已不拖欠**工程款。

综上，**的上诉请求理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币13544元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　迟吉岩

审 判 员　　兆艳红

二〇二〇年四月三十日

法官助理　　杨鸿宇

书 记 员　　潘冉阳

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