吉林省银晟房地产开发有限责任公司与长春市兴达建筑拆除有限责任公司承揽合同纠纷二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）通中民二终字第179号

上诉人（原审被告）：吉林省银晟房地产开发有限责任公司。

法定代表人：张龙，董事长。

委托代理人：臧海涛，吉林昱诚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：长春市兴达建筑拆除有限责任公司。

法定代表人：孙江，董事长。

委托代理人：李华，该公司经理。

委托代理人隋云飞，吉林祥程律师事务所律师。

上诉人吉林省银晟房地产开发有限责任公司（以下简称银晟公司）因与被上诉人长春市兴达建筑拆除有限责任公司（以下简称兴达公司）之间承揽合同纠纷一案，不服集安市人民法院作出的（2015）集民一初字第115号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

兴达公司一审诉称：2013年3月16日，银晟公司购买爱心药业（以下简称爱心药业）房屋及土地使用权。2013年9月11日，兴达公司、银晟公司签订《拆除工程协议书》，约定由兴达公司拆除该公司建筑。拆除费按每平方米30元支付给银晟公司，共计45万元。被拆除建筑上的建筑材料归兴达公司所有，并约定合同签订后银晟公司不得擅自拆除建筑上任何有价物，如丢失或损坏由银晟公司按价赔偿。兴达公司在施工过程中，爱心药业将部分建筑材料取走，银晟公司承诺给予补偿。2014年8月，兴达公司施工完毕。2015年1月25日，银晟公司给兴达公司出具证明一份，同意爱心药业拆除的建筑材料款31万由银晟公司方向兴达公司支付。故兴达公司诉至法院，要求银晟公司给付此款。

银晟公司一审辩称：兴达公司、银晟公司签订《拆除工程协议书》，兴达公司部分拆除款没有给付。在拆除过程中，银晟公司并没有实际参与，实际侵权人为爱心药业，兴达公司不符合诉讼主体资格。银晟公司在合同履行过程中没有过错，不应承担侵权责任。

一审法院审理查明：2013年3月16日，爱心药业与银晟公司签订《土地使用权及房屋所有权转让协议书》，爱心药业将其位于集安经济开发区电厂街77号土地使用权和地上房屋设施等所有权及与之相关的项目开发权以6000万元价格出售与银晟公司。同年9月11日，兴达公司（由李华代表）与银晟公司签订《拆除工程协议书》，约定被拆除建筑上的建筑材料归兴达公司所有，拆除费按每平方米30元由兴达公司支付给吉林省银晟房地产开发有限责任公司。2013年3月19日至9月27日，兴达公司分三次向银晟公司（原公司名为集安市开元房地产开发有限责任公司）共计支付拆除费50万元。2014年6月，爱心药业与银晟房公司达成《补充协议》，约定：“地上一切可搬动物品、其中厂房内生产设备、设施及连接生产设备等需要的地下电缆等物品”归爱心药业所有。2013年9月，兴达公司开始对爱心药业建筑物进行拆除，现尚有一小部分房屋未拆除。2015年1月25日，银晟公司向兴达公司出具《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》，其中第（六）项：“爱心药业共拿走的建筑材料价值为31万元”、第（七）项：“以上材料银晟房地产开发有限责任公司同意爱心药业拆走，由银晟房地产开发有限责任公司补算。”

一审法院认为：兴达公司、银晟公司签订的《拆除工程协议书》系双方真实意思表示，应为有效合同，双方应遵照诚实履行。在合同履行过程中，双方同意部分变更合同内容，即原合同约定“被拆除建筑上的建筑材料归乙方（兴达公司）所有，并由乙方（兴达公司）自行处理，合同签订后甲方（银晟公司）不得擅自拆除建筑上任何有价物件。”变更为《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》其中第（六）项：“爱心药业共拿走的建筑材料价值为31万元”、第（七）项：“以上材料银晟房地产开发有限责任公司同意爱心药业拆走，由银晟房地产开发有限责任公司补算。”《中华人民共和国合同法》第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”故《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》应视为对原《拆除工程协议书》第二条第1款的变更。兴达公司已按合同约定履行了相关义务，故兴达公司依据《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》要求银晟公司给付材料款31万元的诉讼请求应予支持。银晟公司辩称集安市人民法院(2014)集民一初字第455号《民事判决书》认定在此项工程中，兴达公司代理人李华的身份是“李华挂靠于长春市兴达建筑拆除有限责任公司，从事房屋拆除业务。”故银晟公司主张本案兴达公司主体不适格。一审法院认为，该案件通化市中级人民法院在终审判决中审理查明李华的身份仅仅是作为长春市兴达建筑拆除有限责任公司代表。且庭审中，银晟公司对兴达公司签订合同的主体、兴达公司给付拆除费的行为、兴达公司对标的物进行拆除的事实并无异议，银晟公司亦未提供充分的证据证明自己的主张，故银晟公司认为兴达公司主体不适格的主张不成立。兴达公司的诉讼请求虽为“要求银晟公司赔偿兴达公司经济损失”，但在案件审理中，兴达公司始终围绕《拆除工程协议书》及《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》确定的权利、义务主张权利，一审法院认为兴达公司本案中主张的诉讼请求并非侵权之诉，实质是要求银晟公司履行变更后的《拆除工程协议书》，系承揽合同纠纷。故银晟公司认为银晟公司方不是实际侵权人，应追加爱心药业为本案当事人的抗辩理由不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第七十七条、第一百零七条之规定，一审法院判决：银晟公司给付兴达公司材料款31万元，于判决生效后三日内执行。案件受理费5950元，由银晟公司负担。

银晟公司不服一审判决，其上诉理由为：1、本案是爱心药业的侵权行为导致兴达公司经济损失，因此赔偿主体应为爱心药业而非银晟公司，爱心药业应到庭参加诉讼并说明情况；2、一审法院认定《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》是对《拆除工程协议书》中条款的变更依据不足；3、根据（2014）通中民终字第915号民事判决书，本案诉讼主体应为李华，兴达公司作为诉讼主体不适格。要求撤销集安市人民法院（2015）集民一初字第115号民事判决，依法驳回兴达公司的诉讼请求。

兴达公司二审辩称：1、兴达公司主张的违约之诉而非侵权之诉，爱心药业取走部分建材是经银晟公司允许，并非爱心药业私自取走；2、兴达公司与银晟公司之间系合同关系，与爱心药业无关，《被爱心药业拆除并拿走的爱心药业厂房建筑物上的建筑材料》（结算清单）是银晟公司承诺给兴达公司31万元，爱心药业不是必要的诉讼参与人；3、（2014）通中民终字第915号民事判决中李华是作为侵权人参加诉讼，而本案系合同纠纷，兴达公司是合同相对人，所以兴达公司作为本案诉讼主体适格。一审裁判正确，应予维持。

二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为：一、本案是基于履行《拆除工程协议书》过程中所产生的纠纷，协议书签订的双方当事人为兴达公司和银晟公司，兴达公司和银晟公司作为本案诉讼主体适格。二、双方当事人在履行协议书过程中，虽然因爱心药业的侵权行为造成兴达公司经济损失，但银晟公司出具的结算清单可证实，兴达公司遭受的财产损失由银晟公司承担给付责任，对此兴达公司予以认可，兴达公司与银晟公司之间就赔偿数额达成合意，双方之间形成合同关系。根据兴达公司和银晟公司之间的结算清单，银晟公司应履行给付兴达公司31万元义务。三、爱心药业侵权行为所导致的兴达公司的财产损失，已由银晟公司承接该笔债务，爱心药业不是本案必要诉讼参与人，无需参与本案诉讼。银晟公司的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费5950元，由上诉人吉林省银晟房地产开发有限责任公司负担；二审案件受理费5950元，由上诉人吉林省银晟房地产开发有限责任公司负担。

本判决为终审判决。本判决自送达双方当事人之日起生效。当事人申请执行的期间为本判决生效之日起两年。

审　判　长　： 纪 纲

代理审判员　：汤化冰

代理审判员　：王立武

二〇一五年八月二十七日

书　记　员　：赵慧博