某某、延边圣达消防工程安装有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省吉林市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉02民终3763号

上诉人（原审原告）：***，男，1979年4月27日出生，汉族，无职业，住吉林省吉林市丰满区。

委托诉讼代理人：韩冰，吉林广律律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：延边圣达消防工程安装有限公司，住所地吉林省延吉市河南街（延边国际商务中心A501室）。

法定代表人：朴圣武，经理。

委托诉讼代理人：朴海燕，女，该公司会计。

委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桦甸丰泰热电有限责任公司，住所地吉林省桦甸市新能源产业园（公吉乡）。

法定代表人：姚运龙，总经理。

委托诉讼代理人：于广贺，女，该公司员工。

上诉人***、延边圣达消防工程安装有限公司（以下简称延边圣达公司）因与被上诉人桦甸丰泰热电有限责任公司（以下简称桦甸丰泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省桦甸市人民法院（2021）吉0282民初2958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．撤销一审民事判决，改判支持***的全部诉讼请求；2．一审、二审诉讼费由延边圣达公司、桦甸丰泰公司负担。事实与理由：一、一审判决关于税金缴纳部分事实认定错误。1.2017年6月6日，***在桦甸市税务局用***银行卡POS机刷卡缴纳税费三笔，分别是30，341.23元、7787.09元、910.24元，与延边圣达公司举证的日期为2017年6月6日三张完税证明时间和金额完全一致。2.2017年12月6日，***向高国俊转账35，518元，用于缴纳税费。***与高国俊微信聊天记录，高国俊表示其为***缴纳地税税费金额为7476.94元，与延边圣达公司举证的日期为2017年12月6日两张地税完税证明（分别为6916.14元和560.8元）时间和金额完全一致，高国俊表示收到***转账金额35，518元。一审开庭时高国俊在外地，因疫情原因无法返回吉林调取银行流水。3.2018年5月23日，***向叶晓明转账5300元，用于缴纳税费，2018年5月23日叶晓明通过农业银行刷卡缴纳税费4777.16元，***一审提供叶晓明缴纳国税税费银行流水，虽未显示对方户名，但对方账号与***提供银行流水对方账号一致。4．***与延边圣达公司金会计微信聊天记录显示2017年12月30日，金会计表示在桦甸市税务局已上缴的税票原件必须在延吉国税、地税备案，要求***将税票原件邮寄给她。2018年1月3日，金会计表示邮寄的税票已经收到。2018年5月29日，金会计要求将5月份已交税金票邮寄给她，***回复好的。能够证明延边圣达公司主张的9张完税证明的税费都是***缴纳的，并且***已经将完税证明原件邮寄给延边圣达公司金会计。5．一审庭审中***提供缴纳税费的银行流水、业务凭证、邮寄税费完税证明的微信记录证明案涉工程税款80，701.45元均为***缴纳，并且申请法院向桦甸市税务局调取延边圣达公司提供的9张税收完税证明对应的交纳税费付款凭证，一审法院未调取。一审判决关于税款80，701.45元认定已由延边圣达公司缴纳，属于认定事实错误。二、一审判决关于利息起算日期计算错误。***挂靠延边圣达公司进行施工，***与延边圣达公司约定桦甸丰泰公司将工程款支付至延边圣达公司账户后，延边圣达公司应立即将工程款支付至***账户。一审中***举证的建设银行回单及吉林银行凭证能够证明延边圣达公司在桦甸丰泰公司向其支付工程款当日或次日将工程款支付给***，未足额支付部分***一直在持续主张权利，桦甸丰泰公司支付的六笔工程款日期自2017年6月9日至2018年9月21日，为方便计算，***自2018年10月28日验收合格并交付使用之日开始主张利息，依法应予支持。三、一审应判决桦甸丰泰公司在判决生效后给付***工程款174，4786.9元，不论延边圣达公司是否已经向桦甸丰泰公司开具工程款增值税专用发票。综上所述，一审判决部分事实认定错误，裁判结果错误。请求二审法院撤销一审民事判决，改判支持***的全部诉讼请求。

延边圣达公司辩称，1．关于税金缴纳部分，***的承诺书可以证明应由***负担，其提供的证据无法证明是其缴纳本案涉及的相关税金。2．关于利息计算问题，延边圣达公司不欠***工程款，判令支付利息无事实依据。3．关于支付剩余工程款条件及相关问题，延边圣达公司应在***提供相应增值税发票后桦甸丰泰公司将款项支付延边圣达公司，而非直接支付给***，一审判决将工程款直接支付给***属适用法律错误，并且应当扣除挂靠费（365，313.15元）及相应税费（2021年6月24日桦甸丰泰公司支付的100万元工程款以及一审判决书所谓第三项判项中所体现的1，744，786.9元的税费没有计算）。

桦甸丰泰公司辩称，一审判决桦甸丰泰公司承担诉讼费7588元，对方没有按合同约定开具增值税发票，导致桦甸丰泰公司未支付工程款，诉讼费不应由桦甸丰泰公司承担。

延边圣达公司上诉请求：1．撤销一审民事判决，并依法改判；2．诉讼费由***负担。事实和理由：一审判决认定事实与适用法律均有错误。一、一审判决认定承诺书第一页没有***签名而不采信错误。根据延边圣达公司提供的承诺书，落款处有***的签字，且***也承认承诺书中的签字是其本人书写，因此延边圣达公司已经完成了举证责任，而***否认承诺书第一张内容，根据法律规定，应当由***承担举证责任。二、一审判决认定吉林省鼎庆管业有限公司的证明没有出具单位经办人、法定代表人或主要负责人签字或盖章不予采信错误。首先，该证据落款处上有明确的经办人名字和联系方式，符合法律规定。其次，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五第一款关于“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”的规定中，并无缺少制作证明材料人员签名即无证明效力的明确表述。一审判决以此否定该证据无事实和法律依据。三、一审判决认定工商银行电子回单9份和2021年7月1日至2021年7月2日***与延边圣达公司会计微信聊天记录1份予以采信明显错误。首先，一审判决认定工商银行9份电子回单采信的依据是2021年7月1日至2021年7月2日***与延边圣达公司会计微信聊天记录，而2021年7月1日至2021年7月2日***与延边圣达公司会计微信聊天记录采信的依据却是工商银行9份电子回单，两个待证的内容没有其他证据佐证。其次，一审判决认定延边圣达公司否认***通过赵汉兰给其打款事实，但未向法院提供充分证据证实。根据现有证据无法认定***支付给赵汉兰的30万元（实际是425，831元）是支付给延边圣达公司的钱，在延边圣达公司否认真实性的前提下，应由***承担举证责任，一审判决认定为***支付的相应款项且收款方应为延边圣达公司，认定事实和适用法律错误。四、***应当承担5％的挂靠费和缴纳增值税、附加税及企业所得税，并提供正规发票，包括桦甸丰泰公司未支付的工程款部分也应当缴纳挂靠费和相应的增值税、附加税及企业所得税，并提供正规发票。***出具了承诺书，承诺书明确***需要支付挂靠费为总造价的5％、提供正规发票、按时缴纳增值税、附加税及企业所得税，因未按时缴纳税金及其他有关违反税法的情况，***承诺承担全部法律及其他一切责任。因此无论根据法律规定还是双方约定***对承诺的行为都应当承担义务。从而本案中除了扣除桦甸丰泰公司已经支付的工程款中相应挂靠费、契税金等，对于桦甸丰泰公司欠付的工程款中也应当予以扣除挂靠费和相应的契税金。五、一审判决直接判令将工程款支付给***属于适用法律错误。首先，本案工程合同是延边圣达公司与桦甸丰泰公司签订，且合同中明确延边圣达公司开具增值税发票后，桦甸丰泰公司将工程款支付给延边圣达公司，根据合同相对性原则，一审判决桦甸丰泰公司直接将工程款支付给***没有任何法律依据。其次，一审判决认定***追索工程款的主张依据相关司法解释已突破合同相对性原理应予支持明显错误。在挂靠关系下，挂靠人系以被挂靠人名义订立和履行合同，其与作为发包人的建设单位之间不存在合同关系。对实际完成施工的工程价款，其仅能依照挂靠关系向被挂靠人主张，而不能直接向发包人主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定不适用于挂靠情形，是因挂靠关系中的实际施工人不能援引该司法解释直接向发包人主张工程款，一审直接判令由发包人桦甸丰泰公司支付***工程款适用法律错误。再次，在***的承诺书中其也明确了应当提供增值税发票，而一审判决在没有判令***履行义务交付增值税发票的前提下，直接判令延边圣达公司给桦甸丰泰公司开具相关增值税票明显与事实和法律相悖，且根据承诺书约定延边圣达公司在没有收到***开具的对应增值税发票前提下，一切法律后果由***承担。因此延边圣达公司有权拒绝给桦甸丰泰公司开具增值税发票，也有权拒绝支付***工程款。本案是由***提起的诉讼，而桦甸丰泰公司是被告未提出诉讼请求，一审判决延边圣达公司于判决生效后十五日内为桦甸丰泰公司开具11％增值税专用发票无法律依据。六、一审判决适用民法典属于适用法律错误。根据民法典时效规定，本案工程施工合同履行期间是在民法典实施之前，故而应当适用之前的法律。综上所述，一审判决认定事实和适用法律均错误，请求依法支持延边圣达公司的上诉请求。

***辩称，延边圣达公司上诉事实与理由中前四项一审判决已经进行了论述，一审判决认定事实清楚，第五项司法解释出台的目的就是突破合同相对性，赋予实际施工人提起诉讼的权利，对延边圣达公司补充的开发票内容同上诉意见，应驳回延边圣达公司的上诉请求。

桦甸丰泰公司辩称，一审判决桦甸丰泰公司承担诉讼费7588元，对方没有按合同向桦甸丰泰公司开具增值税发票，导致桦甸丰泰公司未支付工程款，费用不应由桦甸丰泰公司承担。

***向一审法院起诉请求：1．判令延边圣达公司给付工程款2，792，658.26元；2．给付利息181，332.09元（按延边圣达公司欠付的工程款1，472，188.36元为基数，自2018年10月29日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期6个月至1年期同类贷款利率标准计算，自2019年8月20日起，至2021年7月2日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率标准计算），按延边圣达公司欠付的工程款972，188.36元为基数，自2021年7月3日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场1年期报价利率标准计算利息；3．桦甸丰泰公司在欠付工程款1，744，786.90元范围内对第一项诉讼请求承担给付责任，不请求利息；4．诉讼费由延边圣达公司、桦甸丰泰公司负担。

一审法院认定事实：2017年5月5日***挂靠延边圣达公司与桦甸丰泰公司订立桦甸丰泰热电有限责任公司半焦电厂新建土建-消防系统（一标段）施工合同，合同约定延边圣达承建桦甸丰泰公司位于桦甸市经济开发区工业园区的桦甸丰泰热电有限责任公司半焦电厂新建土建-消防系统工程，工程价款为含税价，由延边圣达公司负责交税，将发票交给桦甸丰泰公司。未约定工程价款的给付时间及利息，但约定发包人每次支付工程预付款、进度款前，承包人应开具11％增值税专用发票到发包人财务挂账，发包人再支付相应款项。后***依合同约定进行了施工。2018年10月28日工程竣工验收合格并交付使用。2021年4月20日经结算，工程造价为7，306，263元，桦甸丰泰公司已给付延边圣达公司工程款5，485，793.10元，延边圣达公司已给付***工程款4，513，604.74元。按合同约定应由延边圣达公司承担并由延边圣达公司已缴纳的税款为80，701.45元。一审庭审中，桦甸丰泰公司不同意将尚欠工程款给付***，延边圣达公司尚欠***工程款891，486.91元，扣除桦甸丰泰公司已付延边圣达公司工程款5，485，793.1元及***同意负担的审减额收费75，683元，桦甸丰泰公司尚有1，744，786.9元工程款未付。

一审法院认为，***挂靠延边圣达公司与桦甸丰泰公司在平等、自愿基础上订立的建设工程施工合同是各方真实意思表示，且不违反法律规定，合同合法有效。***实际履行了施工义务，且工程已验收合格并交付使用，并已经过结算，延边圣达公司在桦甸丰泰公司已给付其工程款范围内应承当相应给付***工程款责。延边圣达公司否认***通过赵汉兰给其打款事实，但未向法院提供充分证实自己的抗辩主张，法院对延边圣达公司此项抗辩主张无法支持。***否认延边圣达公司通过吉林省鼎庆管业有限公司给付工程款事实，延边圣达公司未向法院提供充分证据证实自己的抗辩主张，延边圣达公司的此项抗辩主张法院无法支持。延边圣达公司未向法院提供充分证据证实***应承担工程总造价5％靠挂费，延边圣达公司的此项抗辩主张法院无法支持。***抗辩税款80，701.45元系己方缴纳，但未向法院提供证据证实自己的抗辩主张，***的此项抗辩主张法院无法支持，此款项应在延边圣达公司应给付***工程款数额中扣除。各方未约定工程款给付时间，***亦未向法院提供证据证实在起诉前向安装公司索要工程款事实，延边圣达公司应自***起诉之日起，按法定标准给付利息。***向法院申请调取证据的请求，不属人民法院调取证据范畴，应由***承担举证不能法律责任。虽建设工程施工合同系延边圣达公司与桦甸丰泰公司订立，合同相对人为延边圣达公司与桦甸丰泰公司，但本案***追索工程款的主张依据相关司法解释规定已突破合同相对性原理，***的请求应予支持。本案系《中华人民共和国民法典》施行之前的法律事实持续到《中华人民共和国民法典》实施后引起的民事纠纷，应适用《中华人民共和国民法典》的规定。

综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第七百八十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，判决：一、延边圣达公司给付***工程款891，486.91元，于判决生效之日履行；二、延边圣达公司自2021年9月3日起，至实际给付之日止，按本金891，486.91元，全国银行间同业拆借中心公布的同期一年期贷款市场报价利率标准给付***利息，给付时另行计算；三、延边圣达公司于判决生效后15日内为桦甸丰泰公司出具工程款1，744，786.9元11％增值税专用发票，桦甸丰泰公司在延边圣达公司为其出具工程款1，744，786.9元11％增值税专用发票后15日内给付***工程款1，744，786.9元；四、驳回***其他诉讼请求。案件受理费18，130元，由***负担626元，延边圣达公司负担6357元，桦甸丰泰公司负担7588元，余款退回。

本院二审期间，***、延边圣达公司均向本院提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。

***提交如下证据：证据一、结婚证、程丽娜身份证、银行卡各一份，证明：***与程丽娜系夫妻关系，案涉款项赵汉兰汇款为程丽娜支付。证据二、高国峻吉林银行个人账户明细对账单一份，证明：高国峻代***于2017年12月6日交纳案涉三笔税费，分别为28，040.16元、6916.14元、560.80元。案涉九笔税金必须是在桦甸税务局进行刷卡交费，不可能异地支付，而延边圣达公司主张未去过桦甸市，也能证实***主张的观点，税费为***交纳。

延边圣达公司质证称，对证据一，无法证明程丽娜向赵汉兰汇款以及赵汉兰和本案之间的关系，与本案无关联性；对证据二，高国峻支付相应款项无法证明为案涉工程相应的税费，至于***与高国峻之间的关系与本案无关，无法证明***的证明问题。桦甸丰泰公司质证称，与桦甸丰泰公司无关，不清楚。

延边圣达公司提交如下证据：***施工人邵魏与朴一虎的通话录音光盘（两份录音）一份，证明：吉林省鼎庆管业有限公司开具了两张发票以及延边圣达公司支付给吉林省鼎庆管业有限公司的货款233，787元为***在吉林省鼎庆管业有限公司购买的材料款。***质证称，对真实性、关联性、合法性均有异议，无法核实通话双方身份情况，根据录音显示的内容录音为截取并非完整录音，姓邵的人员在录音中明确表示管材并非本人接收，所以无法证实供货方情况。第二段录音不能证明其主张。桦甸丰泰公司质证称，与桦甸丰泰公司无关，不清楚。

本院经审查认为，对***提供的证据一、证据二的真实性予以确认；对延边圣达公司提供的证据，因无法核实通话人员身份，不予采信。

桦甸丰泰公司未提供新证据。

本院经审理查明，按合同约定应由延边圣达公司承担的税款，***缴纳79，302.82元，其中：2017年6月6日，***通过吉林银行吉林长水支行缴纳税费30341.23元、7787.09元、910.24元；2017年12月6日，***委托高国俊通过吉林银行桦甸支行缴纳税费28010.16元、6916.14元、560.80元；2018年5月23日，***委托叶晓明通过中国农业银行股份有限公司大连南关岭支行缴纳税费4777.16元，合计79302.82元。延边圣达公司尚欠***工程款970，789.73元（891，486.91元＋79，302.82元）。本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，针对***的上诉，评判如下：一、关于案涉工程税费应由谁负担及税费数额的问题。***出具的《承诺书》第七条约定，该项目实施过程中，人工费及材料费等提供真实的正规发票，按时缴纳增值税、附加税及企业所得税。因未按时缴纳税金及其他有关违反税法的情况，***承诺承担全部法律及其他一切责任。可知，***应及时履行缴纳税费的义务。从***提供的证据能够证明其按照承诺书的约定缴纳部分税费，一审判决80701.45元税款应在延边圣达公司应给付***工程款数额中扣除不当，应予纠正。故本院依据***提供的七笔付款凭证确认案涉工程税款系***缴纳，不应从欠付的工程款中扣除。***的该项上诉主张，本院予以支持。延边圣达公司应支付***工程款970，789.73元（891，486.91元＋79，302.82元）。二、关于利息的起算时间。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”案涉工程于2018年10月28日验收合格并交付使用，故应从实际交付之日开始计算利息。一审判决自***起诉之日计算利息不当，应予纠正。***的该上诉主张，本院予以支持。三、关于延边圣达公司是否应先开具发票，桦甸丰泰公司再支付工程款的问题。***一审起诉延边圣达公司给付工程款及利息，桦甸丰泰公司在欠付工程款范围内承担给付责任。而一审判决“延边圣达公司于判决生效后15日内为桦甸丰泰公司出具工程款1，744，786.9元11％增值税专用发票，桦甸丰泰公司在延边圣达公司为其出具工程款1，744，786.9元11％增值税专用发票后15日内给付***工程款1，744，786.9元”。延边圣达公司开具发票的行为系附随义务，不能对抗贾卫东直接要求发包人履行支付欠付工程款的义务。***的该上诉主张，本院予以支持。一审该项判决不当，应予纠正。四、贾卫东申请法院调取延边圣达公司提供的九张完税证明对应的交纳税费付款凭证，不属于法院调取证据的范畴，不予准许。

针对延边圣达公司的上诉，评判如下：一、关于延边圣达公司上诉主张吉林省鼎庆管业有限公司证明应予采信的问题。吉林省鼎庆管业有限公司出具的证明只有该公司的公章，没有经办人员的签字或法定代表人的签章，延边圣达公司亦未能提供其他证据佐证该证据的真实性，一审法院对该份证据未予采信，并无不当。二、关于延边圣达公司上诉主张承诺书应予采信的问题。***对该承诺书上本人签字予以认可，其虽对第一页内容予以否认，但未能提供其他承诺书证明其主张，结合两页文字上的连续性，应对该承诺书的真实性予以确认。一审判决对该份证据未予采信不当，应予纠正。三、关于延边圣达公司支付给***的工程款是否应扣减程丽娜汇给赵汉兰的425，831元。一审***提供的工商银行电子回单及***与延边圣达公司会计微信聊天记录，能够证明2021年7月2日，程丽娜向赵汉兰转款合计525，831元，延边圣达公司对此未能提供充分有效证据予以反驳，故一审法院对上述证据予以采信并在延边圣达公司支付给***的工程款中予以扣减，并无不当。延边圣达公司该上诉主张，不予支持。四、关于***是否应承担挂靠费的问题。***借用延边圣达公司资质进行施工，延边圣达公司未实际参与施工组织管理协调，故其主张“管理费”的请求，不应支持。关于税款系双方履行承诺书（挂靠性质）产生的争议，与本案贾卫东诉请工程款系两个法律关系，如有争议可另行解决。五、关于延边圣达公司上诉主张不应将工程款直接判决支付给***。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人突破合同相对性向发包人主张权利的前提是发包人欠付工程款，桦甸丰泰公司承认其欠付工程款，故一审判决桦甸丰泰公司在欠付工程款范围内承担给付义务，并无不当。六、关于适用法律问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案法律事实引起的纠纷发生在民法典施行之前，故应适用当时的法律、司法解释的相关规定。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，***的上诉请求成立，应予支持；延边圣达公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、延边圣达消防工程安装有限公司给付***工程款970，789.73元及利息（以970，789.73元为基数，自2018年10月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、桦甸丰泰热电有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付***工程款1，744，786.9元；

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18，130元，由***负担180元，延边圣达消防工程安装有限公司负担6803元，桦甸丰泰热电有限责任公司负担7588元，余款退回；二审案件受理费17，578元，由延边圣达消防工程安装有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　丁照明

审判员　　张　铁

审判员　　关　晶

二〇二二年六月十五日

书记员　　田乃合