某某、某某等合伙协议纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉01民终37号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年12月26日生，汉族，住吉林省长春市朝阳区。

委托诉讼代理人：徐铁枫，吉林开祥律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1976年12月28日生，汉族，住吉林省长春市绿园区。

委托诉讼代理人：岳雪松，吉林显尊律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：李赛，女，1974年7月12日生，汉族，住吉林省长春市宽城区。

原审第三人：吉林省建安集团有限公司，住所地：吉林省长春市绿园经济开发区先进机械制造业园区（新一路北）。

法定代表人：张湛，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵铁星，吉林显尊律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人李赛、***、吉林省建安集团有限公司(以下简称建安集团)合伙合同纠纷一案，不服长春经济技术开发区人民法院（2019）吉0191民初1842号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

***向一审法院起诉请求：1．依法判令***与***、李赛投资工程所获房、地财产权益依据《合作协议书》进行分配，具体金额为5732873.87元（房、地产价格17066784元＋违约金131837.60元／3）；2．依法判令建安集团对于上述房、地财产权益的分配，给予协助和交付；3．案件受理费由李赛、***负担。事实及理由：2014年1月1日，***与***、李赛签订了《合作协议书》。《合作协议书》第四条约定，甲方（指李赛）负责财务，乙方（指***）负责现场，丙方（指***）负责外事，三方共同管理工程，施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、公关等费用计入成本由三方共同承担。第五条约定，三方共同对合作项目进行成本核算及利润分配，共担盈亏，分配原则为净利润均分，每人三分之一。《合作协议书》签订后，由于***、***、李赛没有施工资质，便靠挂建安集团。2015年1月5日，建安集团与伊通满族自治县吉云鹿业发展有限公司（以下简称吉云鹿业）就其综合楼签订了《建设工程施工合同》，***及***、李赛合伙以实际施工人的身份对该工程项目进行资金投入及施工。2015年6月13日，该工程竣工、验收合格。***及***、李赛承建的工程完工后，因吉云鹿业未支付工程款，***及***、李赛以靠挂公司即建安集团名义向长春仲裁委员会申请仲裁。2016年2月2日，长春仲裁委员会作出长仲裁字（2015）第324号仲裁裁决书。仲裁裁决书发生法律效力后，以建安集团（申请执行人）名义向四平市中级人民法院申请执行。2018年8月16日，四平市中级人民法院作出（2016）吉03执13号之四执行裁定书，将被执行人吉云鹿业、伊通满族自治县车身部件厂所有的房产、地产用以抵偿建安集团（申请执行人）债款本金17066784元、违约金131837.60元。该土地使用权和房屋所有权自本裁定书送达申请人建安集团时起转移；申请执行人建安集团持本裁定书办理相关产权过户手续。综上，***及***、李赛之间应依据《合作协议书》的约定，对执行获得的房、地财产权益进行分配；建安集团不是本项建设工程的实际施工人和资金投入者，建安集团应将通过仲裁裁决所获得的房、地财产权益（债权），交付给***及***、李赛，并协助办理相关手续（过户、评估、拍卖等）。故此，为切实维护***的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法裁决。

***、李赛在一审共同答辩称：***与***、李赛之间没有任何合作关系，***出示的合作协议书涉嫌证据造假，***及***、李赛之间曾经合作过净月区综合楼项目，而在***所述吉云鹿业的项目中***及***、李赛没有合作关系，因为***雇佣***为其打工，处理该工地闲杂事宜，***没有对该工程有任何投入，***、李赛为***打工期间支付工资，***、李赛有支付凭证。***所述合作项目是《净月开发区联合实业办公楼综合楼项目》及加油站项目，***造假混淆视听，意图分配***、李赛在吉云鹿业项目的收益，该项目为建安集团承包建设的与***无任何关系，***为内部承包关系，非实际施工人，请求人民法院驳回***诉讼请求。

建安集团在一审辩称：***在诉请中所提及的房地财产权益，其所有权归第三人建安集团所有，***与该笔财产所有权益无任何关系，对其无理的要求，应驳回其诉讼请求。***与建安集团是内部承包关系。

一审法院认定事实：2014年1月1日，***（乙方）与李赛（甲方）、***（丙方）签订《合作协议书》一份，主要内容为：协议范围内，三方的关系确定为合作关系；订立本协议的目的在于确保三方忠实地履行本协议规定的双方的职责和权利，甲方对本协议任何条款有最终的解释权；有效期从2014年1月1日起；甲方负责财务，乙方负责现场，丙方负责外事，三方共同管理工程，施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、公关等费用计入成本由三方共同承担；三方共同对合作项目进行成本核算及利润分配，共担盈亏，分配原则为净利润均分，每人三分之一。

2015年初，***挂靠建安集团承建吉云鹿业综合楼项目。2015年1月5日，建安集团与吉云鹿业签订《建设工程施工合同》，约定工程价款为26301595元。2015年6月3日，工程竣工。因吉云鹿业拖欠工程款，2015年9月建安集团向长春仲裁委员会申请仲裁。2016年2月2日，长春仲裁委员会作出长仲裁字（2015）第324号《仲裁裁决书》，裁决：吉云鹿业向建安集团支付工程款17066784元并支付违约金，建安集团对承建的吉云鹿业综合楼折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。裁决生效后，建安集团向吉林省四平市中级人民法院申请强制执行。2018年8月16日，该院作出（2016）吉03执13号之四《执行裁定书》，裁定：将被执行人吉云鹿业、伊通满族自治县车身部件厂所有的位于伊通县伊通镇长营大街东内里伊国用（2015）第032300292号土地使用权面积为7432.38平方米，吉云鹿业物流园2号楼北1门伊房权证伊通县字第XXXX号商业用房建筑面积2097.08平方米、2号楼1层2门伊房权证伊通县字第XXXX号商业用房建筑面积2146.41平方米、2号楼4－11层伊房权证伊通县字第XXXX号商业用房建筑面积9217.91平方米抵偿申请人建安集团债款本金17066784元、违约金131837.60元等。

另查明：吉云鹿业项目施工过程中，***被任命为项目经理，参与了施工现场管理，代理建安集团与吉云鹿业结算，并代表建安集团参与仲裁。2014年8月12日，***与案外人魏某签订《建筑器材租赁合同》，租用建筑器材用于涉案工程施工。因租赁方拖欠租赁费，魏某向伊通满族自治县人民法院提起民事诉讼。2018年11月23日，该院作出（2018）吉0323民初1373号民事判决书，认为***、***、李赛系合伙关系，建安集团系三人的靠挂单位，并判令：***、***、李赛给付魏某设备租金38137.82元、器材丢失赔偿款35483.40元、违约金6584.40元，建安集团承担连带给付责任等。***、李赛对该判决结果不服，上诉至四平市中级人民法院。该院经审理后，作出（2019）吉03民终205号民事判决，改判建安集团不承担责任，维持其他判项。该案二审判决生效后，***、李赛向吉林省高级人民法院申请再审。吉林省高级人民法院于2019年10月14日作出（2019）吉民申2765号《民事裁定书》，裁定驳回***、李赛的再审申请。在该裁定书中，吉林省高级人民法院认为原审依据《合作协议书》认定***、李赛与***之间系合伙关系并无不当之处。

再查明：诉讼中，***称其合伙投资系分多笔转入到李赛个人账户中，其中一笔最大投入为2014年4月9日的100万元转款。该笔转款的汇款备注标明“还款”。根据李赛及***的银行卡流水明细，李赛与***在2014年1月1日至2016年9月之间存在大量的资金往来。在2014年4月至2015年6月期间，李赛银行卡流入***银行卡的资金，数量大于同一时间段内反向流入的资金。

一审法院认为：根据《合作协议书》的内容以及四平市中级人民法院、吉林省高级人民法院生效裁判文书的认定，可以确认***与***、李赛之间存在合伙关系，《合作协议书》条款对***与***、李赛具有拘束力。按照《合作协议书》的约定，涉案项目的成本应由三合伙人共同投入、盈亏由三方共同承担，如产生净利润，则由三方平均分配。***作为合伙人，负有及时投入资金的合同义务，同时享有分配净利润的合伙权利。***主张其在施工过程中已陆续投入了154万余元。但根据其出示的转款记录，其中2014年4月9日汇入李赛账户内100万元，标明用途为“还款”；同时比较***、李赛之间在施工期间的相互资金往来数额，***账户内流入的资金大于流出的资金，在李赛主张双方存在借贷关系、***流出的资金均为还贷的情况下，***的154万元流出资金是否为合伙出资，仍属待证事实。因***不能对此事实提供补强证据，根据民事诉讼证据规则的规定，应由其承担不利后果，即其关于投入154万元合伙出资的事实主张不能成立。鉴于***在《合作协议书》签订后，并未按约定投入资金，故应认定该合伙协议并未实际履行。现***以合伙人身份要求分配涉案工程价款，缺乏合同及法律依据，法院不予支持。据此，原审依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费51930元，由***负担。

宣判后，***不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、一审法院存在部分事实认定错误、审理中存在程序违法，请求二审法院查清事实后依法改判，或裁定将本案发回重审。二、一、二审案件受理费由***、李赛负担。其主要理由为：一、本案存在部分事实认定错误的问题。1.案涉工程***投入资金有事实、有证据。《合作协议书》中未约定各合伙人的投资金额及比例，但***在负责现场的实际施工中投入了资金，包括现场费用支出以及转给负责财务的李赛款项，共计150万余元，上述投资及转款均有证据证实，并已提交一审法院。故此，一审认定“***未按约定投入资金”，属于认定事实错误。2.合伙协议已实际履行，证据确实、充分。根据《合作协议书》的约定，***负责现场。案涉工程经各方共同努力，于2015年6月3日施工完毕，并经验收合格，而且，案涉尚欠工程款经仲裁、执行也已确认、到位。上述案涉工程施工的基础和条件源于《合作协议书》，包括组织施工、验收结算以及代理仲裁和执行，均是***完成的。故此，一审认定“合伙协议并未实际履行”系根本性认定事实错误。3.按照《合作协议书》的约定，涉案项目的成本应由三合伙人共同投入、盈亏由三方共同承担，如产生净利润，则由三方平均分配。***具有合伙人的身份，案涉工程已施工、结算完毕，并经仲裁、执行到位，而且，在***负责现场的实际施工中，亦有资金投入。***的请求权基础源于三人成立的合伙法律关系，且这一法律关系已得到三级法院生效法律文书的确认，故应当按照《合作协议书》第五条直接进行分配，案涉工程中，各方不受投资金额的影响，即哪一方投资多或少，既不影响合伙关系的成立，亦不影响利润分配的请求。现尚欠工程款经执行程序已确定为房、地财产权益（房、地产价格17066784元＋违约金131837.60元），该房、地财产权益属于案涉工程净值或净利润，每人应三分之一予以分配。二、本案存在程序违法之处，即一审法院违反释明义务，从而导致出现实体错误的局面。1.***、李赛之间不存在借贷关系。李赛缺乏双方之间借贷关系的有效证据，比如借款凭条。司法实践借贷案件中，仅有银行流水，没有借款凭条，依法不能确认借贷关系成立。100万元汇款标明用途为“还款”，其真实目的就是为了避税，银行部门就大额转汇款要进行查询、追踪，而标明“还款”就不必要进行追踪、查询，而在此期间的其他汇款就没有标明“还款”。双方2013年6月合作的伊通工程项目，双方的投入资金往来、转款，与案涉工程（2014年1月1日）双方投入的资金往来、转款，在形式上是一致的。双方根本不存在借贷关系。2.一审法院仅凭标明用途为“还款”，即怀疑或推定双方存在借贷关系完全错误。如果认为双方存在借贷关系，举证责任在李赛，李赛应提供合法、有效证据予以证明，而不应认定***的154万元流出资金是否为合伙出资，仍属待证事实。尤其标明用途为“还款”仅是100万元，一审法院却把另外的54万元未有标明用途为“还款”的也列为“还款”，歪曲了事实，给予了错误的认定。故此，***投入154万元合伙出资的事实依法成立。结合本案的具体案情，一审法院存在应当行使释明权而未行使的情形。根据释明权的相关法理规定，当事人与法官认定事实不一致时，必然导致裁判方向、裁判结果的不一致，此时法官应当行使释明权，告知当事人出现上述情形的不利后果，但是一审法院没有告知***。《合作协议书》中未约定投资金额和比例，但根据案件审理需要，涉及施工管理费用及人员工资、现场费用、差旅、公关等费用计入成本事项，以及三方共同对合作项目进行成本核算事项，在双方投资金额无法核实的情况下，一审法院应当释明***，按照各方的投资金额进行成本核算是否需要进行审计。一审法院却没有给予***释明，进而导致***没能申请审计，进而败诉。由于请求权基础的事实经过了审理，根据民事诉讼一事不再理的原则，在一审法院判决驳回***诉讼请求的情况下，如果二审法院依然将审计的举证责任分配给***，***作为权利人会面临永久失去救济途径的不利后果。为了解决这种尴尬的局面，***请求二审法院在不能依法改判的情况下，请求撤销一审判决，将本案发回重审，告知当事人或者一审法院依职权进行审计等，进而查明事实、进行裁判；同时，二审法院如果也认定可以按照投资数额进行利润分配，本案亦应当进行审计，如果不进行审计，本案亦存在基本事实不清的状态之下。

***答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判，驳回上诉。李赛与***的流水可以看出与***无关。***是涉案工程的项目经理，该工程***没有投资，其主张的140余万元其中100万元明确记载是还款，其在上诉状中称银行要求其签还款的说法不能成立，剩余钱款是其与李赛间的个人款项问题，与我方无关。合伙协议中明确记载三方共同投入，***没有投入，故没有分配利润的权利。其在工地出现是因我方雇佣关系，我方给其按约定支付工资，有银行流水为证，所以其没有任何合伙共同投资建设工程的事实，该工程是建安公司的工程，我方仅是该工地众多项目经理的一个，我方在工地施工过程中的劳动报酬建安公司也未与我方结算，所以***分配第三人建安公司财产的请求侵犯了第三人的权利，即使合伙，也与第三人的财产无关。

李赛答辩称：我与***间的账目往来都是由于***骗我要带我去加拿大，帮我办理移民手续，办移民手续需要银行流水，所以才会有经济往来。我对一审判决没有意见。

建安集团述称：对一审判决结果无异议，对一审法院判决书中的论理部分存在意见，三人间不存在合伙关系。我方不认可***是我方项目经理，实际上***是我方的项目经理，负责一部分工程。本案所涉房产及土地使用权是我方的财产，其他人无权分割。

本院对一审查明的相关事实予以确认。二审中，***主张案涉房产、土地就是三人合伙经营吉云鹿业项目所获得的纯利润，房产、土地的价值即应按照（2016）吉03执13号之四《执行裁定书》所确定的抵偿债权的债权（本金17066784元及违约金131837.60元）来确定。对于该项目的实际投入及支出因其不管财务，所以不清楚。

本院认为：一、关于***与***、李赛是否就案涉项目存在合伙关系的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定,除有相反证据足以推翻的,已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无须举证。该规定确立了前诉生效裁判对于后诉相关事实的预决效力。具体到本案中，已生效的（2018）吉0323民初1373号及（2019）吉03民终205号民事判决书、（2019）吉民申2765号民事裁定书均已认定，就吉云鹿业项目三者之间形成合伙关系，***及李赛对此虽不予认可，但并未提供充分证据推翻已生效判决所认定的该事实，故原审认定***与***、李赛之间就吉云鹿业项目存在合伙关系并无不当。

二、关于***应否获得5732873.87元财产权益的问题。首先，合作协议书中未明确约定***对项目应出资的金额亦未明确约定不出资即不享有分配利润的权利，相反，该协议明确约定“净利润均分，每人三分之一”，故一审法院认定***未对项目进行投资进而认定其无权主张分配利润属适用法律错误，本院对此依法予以纠正。其次，根据（2015）第324号《仲裁裁决书》、（2018）吉0323民初1373号民事判决书案件载明的事实来看，***在吉云鹿业项目施工过程中被任命为项目经理，参与了施工现场管理，代理建安集团与吉云鹿业结算，并代表建安集团参与仲裁，故应认定《合伙协议书》已实际履行。再次，（2016）吉03执13号之四《执行裁定书》亦将案涉房产及土地以以物抵债的形式抵偿给建安集团，故建安集团系该房产及土地法律层面上的权利人，现建安集团与***均主张就案涉工程项目尚未进行结算，且建安集团亦不同意对案涉房产及土地进行分割，故***主张分割财产权益的主张缺乏事实根据，本院不予支持。但各方应积极协商共同对项目进行清算，以确定合伙经营期间是否存在收益，如若合伙人可进行盈余分配，***可再行主张权利。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51930元，由***负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　白业春

审判员　　张兴冬

审判员　　张　巍

二〇二一年七月二日

书记员　　李　贺