江苏弘勋建设工程有限公司、某某与江苏辉达市政工程有限公司、某某返还原物纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）苏09民终4009号

上诉人江苏弘某建设工程有限公司（以下简称弘某公司）、潘啸林因与被上诉人江苏辉达市政工程有限公司（以下简称辉达市政公司）、张莺莺返还财产纠纷一案，不服盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，依法组成合议庭审理。上诉人弘某公司、潘啸林的委托诉讼代理人孙迎富、沈加国，被上诉人辉达市政公司的委托诉讼代理人孙万祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

弘某公司、潘啸林上诉请求：1.撤销盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903民初337号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求或依法将本案移送公安机关追究周玉生等人涉嫌虚假诉讼等刑事责任；2.诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.张莺莺不差欠辉达市政公司180万元。本案已经经过公安机关全面调查，被上诉人也无任何证据证明张莺莺涉嫌挪用180万元资金，张莺莺的单方陈述是故意虚假陈述其挪用180万元，但是也无相关证据证明，因此公安机关认定张莺莺涉嫌挪用180万元资金证据不足。既然公安机关对张莺莺涉嫌挪用资金不予立案，那么就证明张莺莺没有挪用180万元资金的事实。因此张莺莺向被上诉人出具180万元的欠条，显然是虚假的。张莺莺向被上诉人出具180万元欠条成立的前提条件必须是张莺莺构成挪用180万元资金罪名成立。那么现在既然张莺莺向被上诉人出具的欠条是虚假的，那么上诉人的担保责任也就自然不能成立。张莺莺在公安机关的询问笔录不能作为民事证据上的书证，其既不属于证人证言，也不属于当事人在刑事案件中的供述，因此公安机关的调查笔录在本案中不能作为证据使用。2.本案严重违反法定程序，上诉人提出对张莺莺在被上诉人辉达市政公司任职期间的财务账册进行会计审计，但一审法院未予准许，属于程序严重不当，导致未能查清张莺莺是否差欠180万元的事实。上诉人认为被上诉人以张莺莺挪用180万元为由，要求张莺莺出具了180万元欠条，为印证欠条的成立，又与张莺莺以构成挪用资金罪为由，威胁骗取上诉人的担保。随后又以张莺莺虚开支票为由向公安机关报警，唆使张莺莺在公安机关虚假陈述挪用了180万元的事实来印证180万元欠条成立，因此被上诉人已构成虚假诉讼。首先本案从刑事角度讲，辉达市政公司及其法定代表人周玉生若拒不向法院提供张莺莺在任职期间完整的会计凭证、会计账簿给法院，那么就涉嫌构成刑法第一百六十二条隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪，第二百二十五条非法经营罪、第一百七十五条高利转贷罪、第二百零一条逃避缴纳税款罪、第二百六十六条诈骗罪等，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，应当依职权将本案移送公安机关侦查，追究辉达市政公司以及法定代表人周玉生等人虚假诉讼等刑事责任。即使张莺莺挪用资金罪成立，因张莺莺主观上不存在欠款的意图，而欠条也并非被上诉人自愿的产物，完全是通过一纸欠条骗取上诉人的担保，其行为不符合民间借贷中的平等自愿的要件。同时基于张莺莺在出具欠条前擅自动用被上诉人账户资金的行为已构成挪用资金罪的要件，事后虽有欠条加以掩饰，但其挪用公款的事实真相是掩饰不了的，其行为性质也是无法改变的，所以张莺莺的行为完全符合挪用资金罪的构成要件。其次，退一万步讲本案中上诉人担保是在债权人以及债务人合伙欺诈的情况下提供的担保，故不应当承担担保责任。因此即使周玉生等人不构成犯罪，上诉人也不应当在本案中承担担保责任。

被上诉人辉达市政公司辩称，1.张莺莺差欠被上诉人辉达市政公司180万元的事实清楚也有相应的证据支撑。2.公安机关的调查笔录是合法有效的，且该证据在本案中并非唯一的定案依据，而是与其他证据作为完整证据链相互印证。张莺莺本人在一审法院以及公安机关的询问笔录中也对款项的转移、借条的出具、承诺还款的时间以及该资金如何使用都作了非常明确的陈述。3.关于上诉人诉称的程序问题，在一审中被上诉人向法庭提交的证据足以证明本案事实，张莺莺本人对相关情况的谈话笔录也能印证该事实，因此一审法院没有同意上诉人的审计请求，完全是从案件的事实予以考虑。 被上诉人张莺莺未提交答辩意见。

辉达市政公司向一审法院起诉请求：1.判令张莺莺返还辉达市政公司180万元及从2018年3月3日起至实际履行之日止按同期银行贷款利率计算的利息；2.弘某公司、潘啸林对上述还款承担连带清偿责任；3.由张莺莺、弘某公司、潘啸林承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明，张莺莺原系辉达市政公司的工作人员，在辉达市政公司从事现金会计工作。张莺莺在职期间，辉达市政公司利用张莺莺个人银行卡结算公司往来，辉达市政公司及其法定代表人周玉生与张莺莺多年来存在次数众多的银行卡间转入账往来。2018年2月，辉达市政公司法定代表人周玉生发现张莺莺存在挪用公司款项的情形，张莺莺遂向辉达市政公司出具一份欠条，内容为“我张莺莺于2018年2月14日从江苏辉达市政工程有限公司转人民币壹佰捌拾万元到张某某个人卡，于2018年3月2日前全部转入公司账户结清”。张莺莺在欠款人处签名，担保人处潘啸林签名，弘某公司加盖公司章印。到期后，潘啸林、弘某公司、张莺莺未能履行。2018年3月2日，张莺莺又向辉达市政公司出具一份承诺书，主要内容为“我张莺莺于2018年3月7日前将公司所有欠款全部结清，如未结清直接走司法程序，用江苏弘某建设工程有限公司湘江路（五台山路-峨眉山路）绿化工程担保”。张莺莺在承诺人处签名，潘啸林在担保人处签名，弘某公司亦在承诺书上加盖公司章印。到期后，张莺莺通过微信转账1万元给辉达市政公司法定代表人周玉生，余款尚未归还。2018年3月，辉达市政公司法定代表人周玉生因张莺莺挪用公司款项和私开支票向盐城市公安局亭湖分局报案，该局遂向张莺莺等人进行了调查。2018年3月13日对张莺莺的询问笔录中，张莺莺陈述“…到2018年2月份的时候，借钱给我和我老公的人都急着找我们要钱，我们又为了还钱，但自己又没有钱，我就开始从公司账户断断续续把钱转到我的中国银行卡上，然后用这些钱去还别人的钱，前后加起来一共转了大概200多万。另外在2月10日，高辉在找我要钱的时候，我没有钱…到了2月14日的时候，我看到公司另外一个账户上有钱了，就通过网上银行转了100万元给高辉账上。到了2月24日左右，公司上班了，老板周玉生对账发现我私下转钱事情了，找到我的时候，我如实告诉他了，并承诺尽快把公司的钱还上，他也同意了。接下来的二、三我想办法借钱还给公司300多万元，还欠公司180万元，并且写了一张欠条给公司，欠条我写的，担保人是我老公潘啸林，盖有我老公公司的印章…”。“我还了高辉120万元，剩下的钱我都打给我老公，让他去还钱的”。另查明，2018年2月1日至2018年2月14日期间，辉达市政公司（账号10×××08）共计向张莺莺转账3733323元（包含转给高辉的1000000元）；2018年2月14日至2018年2月24日期间，张莺莺（账号62×××11）共计向辉达市政公司（账号10×××08）转账1624400元。再查明，张莺莺与潘啸林原系夫妻关系，双方于2018年6月4日登记离婚。弘某公司成立于2015年2月2日，为有限责任公司（自然人独资），潘啸林为该公司的股东（投资人）。张莺莺自2017年12月28日起至2018年4月12日止系弘某公司的法定代表人，2018年4月13日起法定代表人变更为潘啸林。

本案在审理中，一审法院认为：1.张莺莺在担任辉达市政公司会计期间，挪用公司资金，可能涉嫌犯罪，遂将本案移送至盐城市公安局亭湖分局进行处理。2.辉达市政公司与张莺莺可能存在虚假诉讼，涉嫌犯罪，遂将本案移送至盐城市公安局城南新区分局进行处理。盐城市公安局亭湖分局回函称，经审查认为没有犯罪事实，将案卷退回。盐城市公安局城南新区分局回函称，本案暂不符合接受移送条件，没有发现辉达市政公司与张莺莺有符合刑法规定的“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的行为”的情形，不符合虚假诉讼罪的立案条件，将案卷退回。 本案的争议焦点为：一、张莺莺是否差欠辉达市政公司180万元？二、若张莺莺差欠辉达市政公司180万元属实，则该行为应如何定性，是否属于民事诉讼的受理范围？三、若张莺莺差欠辉达市政公司180万元属实，则潘啸林、弘某公司是否应当承担还款责任？ 关于争议焦点一，张莺莺是否差欠辉达市政公司180万元。1.张莺莺曾担任辉达市政公司现金会计，在其工作期间，辉达市政公司违反财务制度，通过张莺莺个人银行卡结算公司往来，故张莺莺持有公司账户及密码，辉达市政公司账户上的款项实际在张莺莺控制之下，案涉180万元资金缺口亦是出现在张莺莺任职期间，故张莺莺完全有能力私自转走辉达市政公司的资金；2.张莺莺于2018年2月、3月分别向辉达市政公司出具了欠条、承诺书，在欠条和承诺书中，张莺莺均认可擅自使用公司款项的事实，并保证于规定期限内还款，潘啸林亦在欠条、承诺书上签名担保。同时，根据辉达市政公司提供的账户往来明细，2018年2月上旬张莺莺的确从辉达市政公司转出多笔大额款项，而2月下旬张莺莺则通过个人银行卡向辉达市政公司转入多笔款项。因此，辉达市政公司与张莺莺之间账目往来时间与张莺莺出具的欠条、承诺书时间和内容能够相互对应，也与辉达市政公司陈述的案涉180万元的由来以及事发后的处理经过相符；3.辉达市政公司法定代表人周玉生向公安机关报案后，盐城市公安局亭湖分局文峰派出所向张莺莺等人进行了调查，在调查笔录中，张莺莺承认私下挪用辉达市政公司资金，对挪用的金额、时间、方式均进行了陈述。潘啸林认为张莺莺并不存在挪用的事实，但张莺莺出具欠条、承诺书在先，公安机关调查在后，在公安机关进行调查时，张莺莺又再一次确认了挪用资金的事实。基于以上三点，因张莺莺用其个人卡对外结算弘某公司业务款项，其与弘某公司及其法定代表人周玉生夫妻发生大量的交易，故对案涉180万元的形成无具体对应明细，但张莺莺、潘啸林作为完全民事行为能力人，其对出具欠条、承诺书的法律后果应有明确认知，且在公安机关进行调查时，张莺莺亦明确承认于己不利的事实，再结合张莺莺陈述的挪用款项期间，其与辉达市政公司账户之间确系存在大额转账往来，故辉达市政公司提交的证据能够相互佐证，形成证据链，欠条、承诺书以及公安机关的调查笔录作为书证，均具有较大的证明力，能够达到辉达市政公司主张的张莺莺私下转走公司资金180万元的证明标准。被告虽否认上述事实，但其并未提交能够推翻或合理怀疑上述事实的相反证据。且即使根据潘啸林提供的张莺莺与辉达市政公司法定代表人周玉生的通话录音，该录音中张莺莺数次陈述其在派出所接受调查时是如实陈述的，做好了承担刑事责任的准备，并协商如何解决案涉纠纷，故对弘某公司、潘啸林的辩称，不予采信。

本院认为，关于本案是否系民事案件受理范围的问题。经查，一审法院已经根据相关法律规定将本案相关线索证据等移送至盐城市公安局亭湖分局以及盐城市公安局城南新区分局，但均以“经审查认为没有犯罪事实为由，将案卷退回。”故本案应作为民事案件受理。现上诉人在仍未能提供切实有效证据的情况下称本案涉嫌虚假诉讼等要求移送公安机关，本院不予准许。 关于一审法院认定张莺莺偿还辉达市政公司欠款以及上诉人对此承担担保责任是否恰当的问题。经查，张莺莺原系辉达市政公司的会计，在2018年2月、3月两次向辉达市政公司出具欠条以及承诺书，后无论在张莺莺与周玉生的通话录音还是张莺莺在公安机关的询问笔录中，张莺莺均认可其利用身为辉达市政公司会计的便利挪用辉达市政公司款项，并就挪用金额的时间、方式进行了陈述，张莺莺的银行明细账单反映其在2018年2月份确实从辉达市政公司转出大额款项。故上述证据已经能够形成证据链证实张莺莺因挪用辉达市政公司资金后与辉达市政公司协商还款并出具欠条的事实。现上诉人称张莺莺并非欠款180万元并要求对辉达市政公司的财务账册进行审计，对此被上诉人张莺莺并未就欠款数额提出抗辩且上诉人的该诉称也与张莺莺在公安机关的询问笔录以及通话录音中的陈述相悖。上诉人在二审中提交了张莺莺的银行明细账单，称汇款对象中除了上诉人潘啸林认识的张莺莺几个朋友之外，其余汇款的账户名称都是被上诉人辉达市政公司的指定客户。对此，被上诉人辉达市政公司并不认可，张莺莺也未作出该陈述，且上诉人也没有提交任何证据证明张莺莺汇款对象系辉达市政公司指定客户，上诉人潘啸林仅仅以“自己不认识”为由认定其余汇款对象均是辉达市政公司指定客户，并要求对辉达市政公司的所有账簿进行审计无事实和法律依据，本院不予准许。同时上诉人又称其是受周玉生等人欺诈被骗担保，对此上诉人作为完全民事行为能力人，其两次在案涉债权凭证上签字盖章，事后也未对被骗担保事宜寻求任何公力救济，不符合常理，本院对此亦不予采信。 综上所述，弘某公司、潘啸林的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

关于争议焦点二，若张莺莺差欠辉达市政公司180万元属实，则该行为应如何定性，是否属于民事诉讼的受理范围。根据法律规定，法院受理的案件，经审理认为有犯罪嫌疑的，应当将有关材料移送公安机关或检察机关处理。本案中，根据查明的情况，张莺莺擅自挪用辉达市政公司资金可能涉嫌犯罪，遂将犯罪线索移送公安机关处理，公安机关经查认为没有犯罪事实，将案卷退回。刑事侦查权为公安机关职责范围，公安机关现认为本案无犯罪事实，故在本案被公安机关排除存在犯罪事实的情形下，本案符合民事诉讼的受理条件。 关于争议焦点三、若张莺莺差欠辉达市政公司180万元属实，则潘啸林、弘某公司是否应当承担还款责任。本案中，潘啸林在欠条及承诺书上签名担保，系当事人真实意思表示，亦不违反法律法规强制性规定，应为合法有效。弘某公司系潘啸林独资设立，潘啸林作为弘某公司的股东，明知弘某公司在担保人处盖章，却未提出异议，故应当视为其认可弘某公司的担保行为。根据法律规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任，故潘啸林、弘某公司应当承担连带保证责任。综上，债务应当清偿。张莺莺未能按约还款，引起讼争，应承担全部责任，在扣减张莺莺已付的1万元后，其还应当返还辉达市政公司179万元，潘啸林、弘某公司对上述债务应当承担连带清偿责任。判决：一、张莺莺于判决生效后十五日内偿还江苏辉达市政工程有限公司1790000元及利息（以1790000元为基数，自2018年3月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至实际还款之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、潘啸林、江苏弘某建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回江苏辉达市政工程有限公司其他的诉讼请求。案件受理费21000元，保全费5000元，合计26000元，由张莺莺、江苏弘某建设工程有限公司、潘啸林共同负担。 二审中，上诉人潘啸林、弘某公司提交张莺莺银行明细账单一份，拟证明从2018年2月1日起至2018年3月7日止张莺莺共计汇给被上诉人辉达市政公司及其辉达市政公司指定客户达400多万元，该400多万元是在一审法院认定的张莺莺汇款给辉达市政公司即1624400之外的数额，因此上诉人向一审法院提出要求对辉达市政公司的财务账册进行审计。被上诉人辉达市政公司的质证意见是：张莺莺的银行明细清单中的汇款对象并非是被上诉人辉达市政公司的指定客户，张莺莺与他人的账目往来与被上诉人辉达市政公司无关。被上诉人辉达市政公司未提交新证据。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21000元，由江苏弘勋建设工程有限公司、潘啸林负担。 本判决为终审判决。

审判长　　岳维群 审判员　　吕伟平 审判员　　裴葭嘏

书记员　　季　政