江苏辉达市政工程有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3897号 上诉人（原审被告）：江苏辉达市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区福才村**盐宁路北侧丰盛装饰城综合楼**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏因果律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1978年3月15日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 委托诉讼代理人：***，建湖县草堰口法律服务所法律工作者。 原审第三人：**，男，1973年9月22日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 上诉人江苏辉达市政工程有限公司（以下简称江苏辉达公司）因与被上诉人***及原审第三人**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏辉达公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由***承担。事实与理由：1.一审法院认定***通过**借用江苏辉达公司的相关资质，并以江苏辉达公司的名义承接了建湖县消防大队场地施工工程系认定事实错误。***提供的书面挂靠协议与本案无关，一审法院并未查明**与江苏辉达公司之间签订挂靠协议时间与涉案工程之间的关联关系，而仅凭***提交的一份2015年期间**与江苏辉达公司签订的有效期为一年的挂靠协议的复印件来认定**与江苏辉达公司存在挂靠关系与事实严重不符。一审质证时，江苏辉达公司对***提交的**与江苏辉达公司之间的所谓挂靠协议的复印件等相关证据多次提出质疑，一审法院却置之不理，程序违法。2.营改增后，建筑业一般纳税人的纳税税率为11%，后下调至10%。即使江苏辉达公司还需向***支付工程尾款，也应当以695992.55元工程款为基数，扣除应税金金额后将剩余部分支付给***，同时要求***提供相应票据。一审法院未查明案涉的增值税、所得税应税金额，而直接判令江苏辉达公司向***支付195992.55元工程款无事实依据。***应向江苏辉达公司提供施工期间的材料款发票，否则，应承担增值税及所得税。3.一审中，***提及其向江苏辉达公司支付了43000元税款不是事实，2018年2月8日***系向时任江苏辉达公司出纳***汇款43000元，该笔转款与江苏辉达公司没有任何关联。如作为税款，应当转至江苏辉达公司账户而不是转给个人；***与**有多笔资金往来业务，如43000元系税款，***是执行的什么利率标准？4.江苏辉达公司在一审期间多次提出***与**恶意串通，私刻江苏辉达公司印章对外签订承包工程，其行为涉嫌犯罪，要求将案件移送公安处理，但一审法院置之不理。5.本案案由应为“不当得利纠纷”，而不是“建设工程施工合同纠纷”，一审法院适用《合同法》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》系适用法律错误。 ***辩称，1.案涉工程由***通过**借用江苏辉达公司资质与他人签订施工合同，并由***实际投入人员、机械设备以及材料施工。江苏辉达公司也实际为***向消防大队开具涉案工程当中695992.55元的工程款发票。在***按照约定支付了挂靠费用以及依法承担的税金情况下，江苏辉达公司在收取全部涉案工程的工程款之后仅向***支付了50万元。2.***按江苏辉达公司的要求实际支付了开票费用43000元，而涉案的税款为20271.63元，进一步证明了***已经按照双方的约定支付了税款及1.5%的挂靠费用，因此江苏辉达公司在收到案涉工程款项后应当全额支付给***。3.江苏辉达公司否认其财务**收取款项的行为系职务行为，明显是作虚假**。首先，从另案中也可以证实江苏辉达公司一惯用公司员工以及财务人员的账户进行收支。在***支付给江苏辉达公司43000元税款后，江苏辉达公司于2018年2月8日向***出具了涉案工程的税款发票，因此江苏辉达公司称***支付的43000元不是税款，无事实及法律依据。4.至于**是否涉嫌犯罪，与***无关，江苏辉达公司已经收到涉案工程款，无论**是否涉嫌犯罪，都不是江苏辉达公司获得该款项的正当理由。同时，***与**不存在恶意串通，***通过自身的实际投入以及劳动获取相应的利益符合法律规定。5.一审法院适用法律正确，本案基础法律关系是借用资质的建设工程施工合同纠纷，仅仅是因为江苏辉达公司出具了发票，并且出借了资质，而发包单位将款项汇至江苏辉达公司账户，这不属于不当得利纠纷。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人**未作**。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.判令江苏辉达公司支付***工程款计人民币195992.55元及承担自2018年2月11日起至实际清偿之日止年息6%的占有使用费；2.诉讼费、保全费、保全担保费由江苏辉达公司承担。 一审法院认定事实：2015年，***通过**借用江苏辉达公司的相关资质，并以江苏辉达公司的名义承接了建湖县消防大队场地施工工程。此后，***按约对上述工程进行实际施工。2017年8月4日，江苏苏盛工程造价咨询有限公司对案涉工程进行结算审核，审定工程总价为695992.55元（审定单中**在江苏辉达公司印章处签名）。2018年2月11日，建湖县财政审核支付中心将上述工程款全额汇至江苏辉达公司账户。同年2月14日，江苏辉达公司分三次支付给***计500000元，余款195992.55元***多次向江苏辉达公司追要无果，遂于2020年5月20日向一审法院提起诉讼。 在该案审理过程中，经***申请，一审法院依法对江苏辉达公司的银行账户资金进行了查封。 一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***借用江苏辉达公司建筑资质承建案涉工程，江苏辉达公司应将发包人汇其账户的工程款支付给实际施工人即***。但江苏辉达公司将已经收到的工程款，部分支付给实际施工人，对剩余工程款拒不支付给实际施工人，没有事实依据和法律依据。关于***向江苏辉达公司主张自2018年2月11日起至实际清偿之日止年息6%的占有使用费的问题，一审法院认为，***与江苏辉达公司对工程款支付时间没有约定，故从其起诉之日起计算利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审法院判决：一、江苏辉达公司于判决发生法律效力后十日内给付***工程款195992.55元，并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2020年5月20日起至实际清偿之日的利息。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回***其余诉讼请求。案件受理费4220元，减半收取2110元，保全费1520元，合计3630元，由江苏辉达公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。江苏辉达公司提交了以下证据：证据一、接警证明一份，证明******派出所报警称公司员工**私刻公司印章对外承接工程。***对该接警证明的真实性没有异议，但认为江苏辉达公司的法定代表人***虚假报案，涉案工程发票由江苏辉达公司提供，并且工程款到账后，江苏辉达公司也向实际施工人进行了支付，江苏辉达公司在一审中并未当**面提及私刻公章一事。**未发表质证意见。证据二、2019年4月16日江苏辉达公司就案涉工程开具的10%的增值税发票及税务机关将原3%增值税发票进行销项的证据，证明其实际开具的增值税发票税率为10%，***对该证据的质证意见为，对真实性没有异议，就该案涉及的税款负担***与江苏辉达公司已经有了明确的约定，且江苏辉达公司收到了***的税款，也向***提供了涉案发票。出借资质本身就存在着法律风险，江苏辉达公司应当预见到，且应当知道，故即使产生不利后果，也应当由其承担。本院经审核，对江苏辉达公司提交的证据的真实性予以确认。 二审另查明，2014年1月31日，**和江苏辉达公司签订承包协议书，约定**承包江苏辉达公司资质在建湖境内的经营权。经营活动仅限于在建湖境内开展经营活动。承包期限为2014年2月1日至2015年1月31日，**在承包过程中自负盈亏，独立核算，所产生的债权债务均由**自行承担。**每年向江苏辉达公司交纳承包费用12万元，先付款后使用。2015年3月23日，**和江苏辉达公司又签订了一年的承包协议书，承包期限为2015年2月1日至2016年1月31日。 2018年2月8日，***向江苏辉达公司会计**转账43000元，*****该款项系税款，江苏辉达公司*****与**之间有经济往来，***转账给**43000元无法确定是本案的税款。 二审中，***向本院书面承诺因江苏辉达公司在二审中提供了税率为10%的增值税发票，涉税金额为63272.05元，***已交纳给江苏辉达公司税金43000元，对于江苏辉达公司多交纳的20272.05元税金同意在应付工程款中予以扣除。 本院认为，本案中，***主张案涉款项系基于其以江苏辉达公司的名义承接并实际施工了案涉建湖县消防大队场地施工工程，故一审认定本案案由为建设工程施工合同纠纷并无不当。 关于***是否系通过**借用江苏辉达公司资质承接建湖县消防大队场地工程的问题。经查，一审中，***提交了案涉工程经审核，工程款为695992.55元的工程结算审定单、***在2018年2月8日向江苏辉达公司会计**支付43000元的银行流水、江苏辉达公司在2018年2月8日就案涉工程开具的3%增值税发票、江苏辉达公司2018年2月11日收到案涉工程款695992.55元的凭据、江苏辉达公司在2018年2月14日分三笔向***支付500000元的银行流水、**和江苏辉达公司签订2014年2月1日至2016年1月31日期间的承包协议书，该协议书约定**承包江苏辉达公司资质在建湖境内的经营权。结合**向一审法院提供的情况说明中亦认可***系通过其借用了江苏辉达公司的资质，故一审认定***系通过**借用江苏辉达公司资质承接建湖县消防大队场地工程并无不当。 关于***应支付的税金问题。***提交了在2018年2月8日向江苏辉达公司会计**支付43000元的银行流水、江苏辉达公司在2018年2月8日就案涉工程开具3%增值税发票，现***、**均**该43000元系税金，江苏辉达公司予以否认，但认可**系其公司财务人员，其亦未能合理解释**收取该43000元后，江苏辉达公司开具3%增值税发票及在收到案涉工程款后向***支付50万元的理由，故应认定该43000元系***支付的税金款。 二审中，江苏辉达公司虽主张其因案涉工程需要开具金额为695992.55元的发票，为此支付191182.9031元的税费（含增值税、城建附加税、印花税、企业所得税），但其仅提交了其被税务机关要求对之前开具的3%增值税发票进行销项处理，另行开具税率为10%的增值税发票，故应认定其因案涉工程实际支出的税金为63272.05元，且***二审中向本院书面承诺对于江苏辉达公司多交纳的20272.05元税金同意在应付工程款中予以扣除，故江苏辉达公司应在扣除20272.05元税金后将剩余175720.5元工程款向***返还，并承担自2020年5月20日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。 关于江苏辉达公司提出***与**恶意串通，私刻江苏辉达公司印章对外签订承包工程，其行为涉嫌犯罪，如江苏辉达公司认为***、**私刻其公司印章涉嫌刑事犯罪，其可依法向公安机关报案。 综上，因二审中出现新证据，江苏辉达公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初1840号民事判决； 二、江苏辉达市政工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内给付***工程款175720.5元，并承担以此为基数，自2020年5月20日起至实际偿还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息； 三、驳回***的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4220元，减半收取2110元，保全费1520元，合计3630元，由江苏辉达市政工程有限公司负担3430元，***负担200元；二审案件受理费4220元，由江苏辉达市政工程有限公司负担3820元，***负担400元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　曹　荣 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十八日 书记员　　*** 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。