江苏辉达市政工程有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏09民终3871号 上诉人（原审被告）：江苏辉达市政工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区福才村**盐宁路北侧丰盛装饰城综合楼**（B）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，江苏一正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，江苏一正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1972年4月25日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1968年1月17日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1965年3月25日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 上列三被上诉人共同委托诉讼代理人：***，建湖县草堰口法律服务所法律工作者。 原审第三人：建湖县开发区建设投资有限公司，住所地江苏省建湖县经济开发区明星路**。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，建湖县钟庄法律服务所法律工作者。 原审第三人：**，男，1973年9月22日出生，汉族，居民，住江苏省建湖县。 上诉人江苏辉达市政工程有限公司（简称江苏辉达公司）因与被上诉人***、***某***以及原审第三人建湖县开发区建设投资有限公司（简称建湖开投公司）、**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省建湖县人民法院（2020）苏0925民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏辉达公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回***、***某***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用均由***、***某***承担。事实与理由：1.江苏辉达公司从未出借公司资质给***、***某***。一审法院认定***、***某***借用江苏辉达公司资质与建湖开投公司签订案涉合同无事实依据。江苏辉达公司或**与***、***某***之间均没有书面挂靠协议，一审仅凭***、***某***及**的口头**即认定江苏辉达公司与***、***某***之间存在挂靠关系，明显无证据支撑。2.一审认定***、***某***是实际施工人，判令江苏辉达公司支付该工程的剩余工程款缺乏事实和法律依据。即使***、***某***系案涉工程的实际施工人之一，其向江苏辉达公司主张案涉工程的全部工程款，则应当向法庭举证证明其实际施工完成的工作量及相应的工程款是多少，一审认定涉案工程全部由***、***某***施工，无任何事实依据。一审错误地分配了举证责任，***、***某***应当承担举证不能的法律后果。3.一审法院将***、***某***汇给案外人**莺的129000元，认定为江苏辉达公司应支付给***、***某***的工程款，混淆了不同的法律关系，明显错误。***、***某***汇给案外人**莺的129000元系其与案外人**莺的个人往来，与江苏辉达公司无关。如果是开票税金，应当汇入江苏辉达公司的账户。4.一审法院将**追加为本案第三人错误，**应当作为本案的共同被告之一参加诉讼。按***、***某***的**，其是从**处借用资质承建的工程，是**将涉案工程转包给其。根据合同相对性原则，**应当是本案的第一被告，江苏辉达公司至多在欠付工程款范围内承担连带责任，同时江苏辉达公司还可以向**进行追偿。一审法院遗漏必要共同诉讼被告，程序错误。5.一审庭审中，***、***某***认可收到了**30万元工程款，并确认江苏辉达公司差欠62万元，则江苏辉达公司至多应当承担32万元的法律责任。一审法院同意***、***某***随意增加诉讼请求，明显不符合法律规定。***、***某***随意变更诉讼请求，也说明其对完成了多少工作量，应付工程款是多少，根本就不清楚。根据***、***某***在一审中**的“与被告公司**口头定的挂靠协议，挂靠费与税金是整个工程款的5.413%，给付方式是第三人将工程款给被告公司后，由被告公司直接扣除”，其应支付江苏辉达公司挂靠费与税金共计521307.62元，其诉讼请求中剔除其汇给**莺的129000元，已经小于521307.62元，故根据其自认，江苏辉达公司也不差欠其工程款。根据禁止反言原则，应当做出不利于***、***某***的认定。6.一审法院错误地分配了案件受理费的负担比例。一审法院仅部分支持了***、***某***的诉讼请求，却要求江苏辉达公司承担全部案件受理费，明显错误。如果判决正确，江苏辉达公司也仅应承担9724元的案件受理费。综上，请求二审法院查明相关事实，依法驳回***、***某***的诉讼请求。 ***、***某***共同辩称，一、***、***某***系借用江苏辉达公司资质施工。1.***、***某***通过**借用江苏辉达公司资质与建湖开投公司签订案涉工程施工合同，并实际投入人员、机械设备以及材料，包括税金。2.江苏辉达公司也实际为***、***某******开投公司开具涉案工程215万元的税务发票。3.涉案工程的工程款除争议部分由建湖开投公司汇至其账户，其余已由***、***某***实际领完。4.***、***某***已经按约支付了全部挂靠费用以及依法承担的税金。二、江苏辉达公司用假设的方法企图推翻由***、***某***实际施工的事实，明显是不诚信的行为。工程已经实际施工完毕，不存在到目前为止还不能确定实际施工人的假设。江苏辉达公司在一、二审均向法庭作虚假**，先谎称涉案工程由其实际全部施工，后又称部分由其施工，实际上其仅是出借了资质，收取了管理费用。三、***、***某***汇给案外人**莺的129000元是江苏辉达公司开具215万元发票的税款，而工程款192600元是由江苏辉达公司的财务**汇款至***账户，并注明是工程款。四、一审法院将**列为第三人是为了查明本案事实，江苏辉达公司在另案中认可**是受其委托在建湖开发市场，**在庭审中向法庭提交了其与江苏辉达公司签订的区域承包协议。因此，本案将江苏辉达公司列为被告，**列为第三人适用法律正确，根据权利义务对等原则，**并未收到建湖开投公司的任何款项，江苏辉达公司收到实际并非由其施工的工程款，并且在***、***某***已经支付完税款以及挂靠费的情况下应当全额支付给***、***某***。五、在一审审理过程中，江苏辉达公司与***、***某***协商为了解除冻结的账户，先支付每人10万元，也就是30万元，后来仅支付了20万元，也就是说江苏辉达公司的不诚信导致案件一步步的发展。根据约定，税金和挂靠费合计占5.413%，实际产生的费用应该是521307元，但是实际上***、***某***支付了59.84万元，多支付了7.69万元，就多支付的款项将另行主张。六、江苏辉达公司认为在诉讼过程中履行了20万元，因此该20万元对应的诉讼费用应当由***、***某***承担，这是错误的理解。综上，一审查明事实清楚，适用法律正确，故请求二审驳回上诉，维持原判。 原审第三人建湖开投公司述称，建湖开投公司已经支付全部案涉工程款项，不应再承担案涉工程款的支付清偿责任。 原审第三人**未作**。 ***、***某***向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令江苏辉达公司支付给***、***某***工程款79.237051万元，并承担自2019年5月1日起至实际清偿之日止年利率6%的利息，建湖开投公司在未付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由江苏辉达公司承担。 一审法院认定事实：2011年初，***、***某***通过**借用江苏辉达公司相关资质，承接建湖开投公司建湖县滨河西路北延道路工程，并于2011年3月8日以江苏辉达公司的名义与建湖开投公司签订工程承包合同一份。2018年2月7日，江苏中润工程建设咨询有限公司对案涉工程结算审核，审定工程总价金额为9630659.97元。上述款项除建湖开投公司先后汇至江苏辉达公司账户984970.51元外，其余工程款直接由***、***某***从建湖开投公司领取。江苏辉达公司先后支付给***、***某***合计192600元，余款792370.51元，***、***某***多次向江苏辉达公司追要无着，遂向法院提起诉讼。 本案在审理过程中，***、***某***向法院申请诉讼保全，要求对江苏辉达公司银行存款70万元或等额价值的财产采取保全措施，后江苏辉达公司将20万元工程款汇至**账户，**又将20万元支付给***、***某***。***、***某***于2020年1月22日申请解除对江苏辉达公司的诉讼保全。 一审另查明，江苏辉达公司在2017年前将其建筑资质出借给**，**每年向江苏辉达公司支付10-12万元管理费，由**用于建湖县境内的经营活动。本案***、***某***通过**借用江苏辉达公司建筑资质，双方口头约定由***、***某***支付**工程造价的1%的管理费，税金由***、***某***缴纳。案涉工程税金已由建湖开投公司在支付给***、***某***工程款时扣除。 一审法院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同应认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案***、***某***借用江苏辉达公司建筑资质承建案涉工程，江苏辉达公司应将发包人即建湖开投公司汇其账户的工程款支付给实际施工人即***、***某***。建湖开投公司已将案涉工程全部价款支付给***、***某***和江苏辉达公司，***、***某***再***开投公司主张权利无事实和法律依据。关于***、***某***向江苏辉达公司主张自2019年5月1日起的欠付工程款利息的问题，一审法院认为，***、***某***与江苏辉达公司对工程款支付时间没有约定，故从其起诉之日起计算利息。江苏辉达公司辩称不欠***、***某***的工程款，无证据佐证，一审法院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条的规定，一审法院判决：一、江苏辉达公司于判决发生法律效力后十日内给付***、***某***工程款59.237051万元（已扣除诉讼期间给付的20万元），并按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率承担自2020年1月6日起至实际清偿之日的利息；如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；二、驳回***、***某***的其余诉讼请求。案件受理费11724元，由江苏辉达公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 关于***、***某***是否系案涉工程实际施工人的问题。首先，案涉工程已经竣工交付，江苏辉达公司与建湖开投公司就案涉工程签订了建设工程施工合同，其**案涉工程系其自行施工，系由其公司员工**在现场负责。但**在一审庭审中明确其并非江苏辉达公司员工，案涉工程系***、***某***通过其挂靠江苏辉达公司施工。江苏辉达公司未提交证据证明其实际进行施工，也未提交充分证据证明**系其公司员工。其次，***、***某***在建湖开投公司领取过工程款，江苏辉达公司对此亦未提出过异议，建湖开投公司亦认可***、***某***系案涉工程的实际施工人。再次，***、***某***提交了其向江苏辉达公司员工**莺汇款12.9万元的汇款凭据，该汇款备注中注明系“***西侧税款”，江苏辉达公司会计**亦向***账户汇款19.26万元，并备注“***滨河路工程款”，江苏辉达公司认为上述往来系***与**莺、**的个人往来，但未能提供证据予以证明，且与汇款时的备注相悖。 关于***、***某***变更诉请等是否违反禁止反言原则的问题。江苏辉达公司主张***、***某***在一审庭审中认可收到了**30万元工程款，并确认江苏辉达公司仅差欠其62万元，经查，上述自认系***、***某***委托诉讼代理人在第一次庭审中的**，***、***某***并未出庭。在第二次庭审时，法庭根据当事人申请追加**为第三人参加诉讼，**在第二次庭审时明确表示在诉讼后仅向***、***某***支付了20万元，***、***某***在第二次庭审时将诉讼请求变更为79.237051万元，并**了该款项的具体计算方式，故***、***某***在第二次庭审时变更诉讼请求并认为在诉讼后仅收取**20万元并不违反法律规定。 关于一审法院将**追加为第三人是否恰当的问题。江苏辉达公司认为**系本案的必要共同被告，经查，***、***某***系案涉工程实际施工人，**已收取了***、***某***的管理费，****除了从江苏辉达公司收取20万元案涉工程款转付给***、***某***，并未收到江苏辉达公司给付的其它任何案涉工程款，江苏辉达公司亦未提供充分证据证明其向**支付了该20万元之外的案涉工程款。***、***某***在本案中系主张江苏辉达公司向其支付从发包人建湖开投公司处收取的案涉工程款，故一审将**列为第三人并无不当。 关于一审案件诉讼费分担是否恰当的问题。本案中，***、***某***的诉讼标的为79.237051万元，一审虽仅支持59.237051万元，但其余的20万元系江苏辉达公司在诉讼中通过**向***、***某***支付，故一审法院根据本案的审理情况，判令江苏辉达公司承担全部诉讼费并无不当。 综上，江苏辉达公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9724元，由江苏辉达市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　曹　荣 审判员　　*** 二〇二〇年十二月二十八日 书记员　　***