吉林省中联国际建筑装饰工程有限公司、吉林省天林汽车零部件有限公司装饰装修合同纠纷民事一审民事判决书

吉林省德惠市人民法院

民 事 判 决 书

（2021）吉0183民初1130号

原告：吉林省中联国际建筑装饰工程有限公司，住所地长春市朝阳区前进大街****楼**。

法定代表人：邵忠莲，董事长。

委托诉讼代理人：刘建忠，系该公司项目经理。

被告：吉林省天林汽车零部件有限公司，住所，住所地德惠市米沙子工业集中区中兴路**div>

法定代表人：史广斌，总经理。

委托诉讼代理人：袁鹏辉，吉林大华铭仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王志强，吉林天光律师事务所律师。

原告吉林省中联国际建筑装饰工程有限公司（以下简称中联公司）与被告吉林省天林汽车零部件有限公司（以下简称天林公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年12月19日作出（2018）吉0183民初2594号民事判决书，天林公司提起上诉。2020年9月30日，长春市中级人民法院作出（2020）吉01民终1258号民事裁定书，裁定撤销德惠市人民法院（2018）吉0183民初2594号民事判决，并发回德惠市人民法院重审。本院依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告中联公司的委托诉讼代理人刘建忠、被告天林公司的委托诉讼代理人、王志强袁鹏辉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

中联公司向本院提出诉讼请求：判令天林公司给付尚欠工程款人民币339万元及利息（从2013年1月1日起至给付完毕时止，按银行贷款利率计算）。事实及理由:天林公司与中联公司于2012年8月10日签订了《装饰装修合同书》，中联公司给天林公司装修大酒店及两栋别墅。合同约定工程造价490万元，在施工过程中，变更增项部分工程款为79万元。从2012年8月10日开始施工，当年12月份竣工投入使用。在5年多时间里，天林公司分4次给付工程款230万元，尚欠339万元，已过合同约定的一年保修期。

天林公司辩称，1.双方签订的装饰装修合同，因原告违反国家法律法律规定应认定无效合同，原告违法出借建筑装修施工资质，自然人刘建忠在与答辩人签订合同后又将案涉工程非法转包给他人，上述两个行为均违反我国法律法规有关禁止挂靠和违法转包的规定，故原告与答辩人签订的装饰装修合同应认定为无效合；2.案涉合同的490万元不是合同固定总价，而是案涉工程的暂估价，案涉工程并不存在变更和增项，合同第三条明确约定“甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准”，故工程量计算以及由此推导计算出的工程造价，必须要经过审计或者审价来最终确定。案涉工程不存在变更和增项，原告所说的变更和增项均包含在双方合同约定的装修范围内，即原告进行装修施工时要根据效果图、施工图的内容和范围来施工，所以原告要求答辩人额外给付所谓变更和增项工程款，没有事实和法律依据；3.答辩人已经根据案涉工程的实际造价预付和垫付了案涉工程的全部工程款，不存在欠付工程款的问题，原告没有事实和理由向答辩人索要工程款，请合议庭依法驳回原告全部诉讼请求并判令原告承担本案所有诉讼费用。

本院经审理查明认定事实如下：2012年8月10日，天林公司（甲方）与中联公司（乙方）签订了《装饰装修合同书》，具体内容如下：（一）、工程概况及承包方式：1.工程名称：别墅两栋，天林商务宾馆一、二、三层。2.工程地点：米沙子长德经济开发区。3.工程承包方式：包工包料。4.工程概况：建筑面积按施工图平方米。5.别墅木制品全部采用实木制作，瓷砖采用品牌瓷砖（例如：冠珠牌、金科牌、顺辉牌）。根据效果图、施工图进行施工。（二）、工程装修内容：别墅两栋、天林商务宾馆一、二、三层的室内装修，依据甲、乙双方确定的效果图、施工图。（三）、工程造价：工程造价以施工图纸、甲方的使用要求及设计要求为依据；工程造价为：肆佰玖拾万元整。¥490万元。（甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准）。（四）、工程期限：工程开工日期：2012年8月5日，工程竣工日期：2012年11月15日。（五）、质量要求：按国家建设部行业标准JGJ73-91《建筑装饰工程施工验收规范》规定，及省、市建委、消防部门规定的标准执行，工程质量达到市优。工程竣工后如出现质量问题（竣工后甲方使用，人为造成的质量问题除外），属于乙方责任的，乙方无偿保修，保修期为一年。（六）、付款方式：1.合同签订后，甲方即付给乙方工程款壹佰万元整（¥100万元）。2.工程进展一半时，甲方即付给乙方工程款壹佰万元整（¥100万元）。3.工程竣工验收合格后甲方即付给乙方工程款肆拾伍万元整（¥45万元）。4.乙方剩余工程款贰佰肆拾伍万元整（¥245万元）竣工后半年内付清。5.如甲方在半年内不能及时付给乙方余下工程款，可延续半年付清，同时由甲方承担半年吉林银行的贷款利息（利息按实际欠款金额计算）。（七）、双方责任：1、甲方：负责提供整个工程的使用、设计要求；提供现场使用的水、电位置；提供材料运输通道、必要的材料堆放场地及原楼的设计图纸；对装修工程所涉及的配电系统、管道系统、给排水总阀位置应负责指明；施工场地要平整。2.乙方：根据甲方要求按图施工，保证工程质量。（八）、其他事宜：经甲乙双方商定作出如下协议：1.工程如遇特殊情况或不可抗力造成不能施工的，工期可顺延；如发生违约所造成的一切损失，由违约方承担。2.本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中。（如本工程报价外的工程已经发生或者工程项目的材质、工艺发生变化时，甲方已认可，但甲方没签证的，其所发生的费用同样生效）。3.工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准。4.如甲方或乙方违约，而没有按合同执行的，可向上级主管部门或仲裁机构申诉。5.其他未尽事宜由双方协商解决。6.合同一式贰份，双方签字生效，各持壹份，并具有同等法律效力。本案在审理过程中，天林公司申请对涉案装饰装修工程装修的工程造价进行司法鉴定。吉林长兴工程造价咨询有限责任公司与陕西恒瑞项目管理有限公司长春分公司分别于2021年9月16日与2021年11月23日作出《退函》，称“因工程造价最关键的就是工程量及材料价格，现工程量及材料价格均没有准确的依据计算，因此无法做出准确的鉴定造价”。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，中联公司对其提出的诉讼请求及工程总价款等负有举证证明责任，中联公司主张工程总价款490万元，天林公司抗辩称案涉合同的490万元不是合同固定总价，而是案涉工程的暂估价，因工程量竣工后应以审计或者审价为准。本院认为，中联公司与天林公司对工程造价问题在合同中进行了约定:工程造价为490万元（甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准）。另外，合同还约定：“本工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中。工程量发生变化时，按竣工后工程审计的工程量计算为准”。本案应以实际发生的工程造价为依据计算所欠工程款，而中联公司与天林公司没有进行最终审计审价，且本院委托的司法鉴定中心均作出《退函》，称“因工程造价最关键的就是工程量及材料价格，现工程量及材料价格均没有准确的依据计算，因此无法做出准确的鉴定造价”。而中联公司对其诉讼请求中的工程造价及欠付工程款数额未提交证据予以证实，故应由中联公司承担举证不能的法律后果，本院依法驳回中联公司的诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回吉林省中联国际建筑装饰工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费33920元，由吉林省中联国际建筑装饰工程有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。

审判长　陈大辉审判员孙宇审判员金诗霖

二〇二一年十一月二十九日

书记员　董　　　　　 岢　　　　　 桉